Читать книгу Tratado de Delincuencia Cibernética - Daniel Fernández Bermejo - Страница 41

Se trata de uno de los supuestos más frecuentes en la práctica, fundamentalmente realizado a través de las redes sociales o dispositivos de telefonía móvil. Se trata de conductas conocidas como “acoso telefónico”291 o “acoso comunicacional”292, en el que el sujeto activo trata insistentemente de entablar contacto a través de llamadas de teléfono, mensajes de WhatsApp, Facebook, Instagram, Telegram, mail, etc.

Se incluye tanto la tentativa de contacto como el propio contacto293, de modo que no se requiere la toma de contacto directo con la víctima294. Este aspecto ha sido muy criticado, por cuanto equipara la sanción de la tentativa y la consumación vulnerando el principio de proporcionalidad295.

A efectos probatorios, será especialmente importante tener en cuenta el tipo de comunicación concretamente utilizada, con la consiguiente dificultad que comporta conocer y saber la repercusión que tales comunicaciones han podido producir en la vida de la víctima296. Así, no es lo mismo que el intento de establecer comunicación se realice a través de Facebook, plataforma que es consultada, por ejemplo, de manera muy esporádica por la víctima; que se haga utilizando WhatsApp, vinculado al teléfono móvil del sujeto pasivo. De la misma manera, a efectos de concretar el número de actos de comunicación no existirán las mismas dificultades probatorias si el sujeto activo utiliza Instagram, donde habitualmente quedan permanentemente reflejadas las publicaciones, que cuando utiliza Snap Chat, en el que, una vez abiertos los mensajes, se borran de la aplicación. Es dudoso que puedan configurar el tipo penal, por su escasa lesividad, conductas tan repetidas en la práctica como las llamadas insistentes por teléfono para luego colgar el mismo con el fin de molestar a la víctima297.

Sobre esta cuestión, indica De Urbano Castrillo que el “acoso informático”, requiere visibilizar en el proceso, a los pertinentes efectos probatorios, el soporte en que se ha materializado. Así, con naturaleza documental, se incluyen el correo electrónico, la mensajería instantánea, los mensajes de voz o SMS, las comunicaciones a través de redes sociales, el envío de fotos, “memes”, twitters y las llamadas que tienen su debido reflejo en el terminal receptor de las mismas298.

Como ha expuesto la jurisprudencia, que se cumpla el elemento objetivo del tipo penal de injusto relativo a las conductas que puedan integrar este concepto de acoso no significa que estemos ante una conducta punible por stalking. Como declaran de forma clara algunas resoluciones, el hecho de recibir llamadas anónimas de teléfono diarias, mensajes a través de las redes sociales, etc., y sin obtener respuesta, no implica la comisión de delito alguno, pues al no obtener feedback en tales llamadas telefónicas no se puede concluir que la persona desconocida que efectúa las llamadas o mande los mensajes “tenga intención de comunicarse”299.

Increpar a otros a través de estos nuevos métodos de socialización digital, incluso de manera reiterada, no siempre constituye una conducta encuadrable en el cyberstalking. Es el caso de los coloquialmente conocidos como troles, esto es, usuarios de Internet, habitualmente de identidad desconocida, que publican mensajes provocadores, fuera de tono, etc., en una comunidad online, con la principal intención de molestar o provocar una respuesta emocional negativa en otros cibernautas, con el fin de provocar enfrentamientos o, simplemente, por diversión. Este tipo de supuestos, en los que el sujeto activo increpa de manera constante y reiterada al sujeto pasivo a través de diversas redes sociales, no son constitutivos de acoso sino, en su caso, de un delito leve de injurias o vejaciones injustas que han sido despenalizadas tras la última reforma operada por la LO 1/2015300.

De modo similar, las publicaciones realizadas por el sujeto activo en las redes sociales, dentro de su perfil, de frases o expresiones en su estado o comentarios a los que puede acceder el sujeto pasivo no se consideran estrictamente intentos de comunicación301. Tampoco que el primero comente las publicaciones del segundo (pudiendo éste desactivar comentarios en publicaciones individuales o eliminar seguidores de cuenta privada)302. Finalmente, queda extramuros de la tipicidad el hecho de dar “likes”o “retwittear” las publicaciones realizadas por el sujeto pasivo en las redes sociales, pues tales conductas propias del entorno digital carecen de la entidad penal suficiente a los efectos del delito de acoso303.

Ya se indicaba supra que, para que pudiera entenderse que no existe legitimación por vía del consentimiento en el acto de comunicación, algunas resoluciones exigían que se produjera un inequívoco rechazo por parte de la víctima, descartando el castigo penal en aquellos casos en los que se produce un intercambio recíproco de mensajes, existiendo una clara actividad comunicativa por parte del sujeto pasivo304. Se trata de una vía de interpretación cuanto menos polémica y que no puede considerarse como un absoluto. En ocasiones, la propia insistencia en el intento por establecer una comunicación no deseada puede propiciar que la víctima, tratando de que el cese de la comunicación sea lo mejor posible, varíe de actitud: asumiendo su remisión constante con un talante pasivo, contestando en otros casos las llamadas o mensajes, obviando los mismos en otros supuestos o, directamente, responder pidiendo al sujeto activo que cese su envío305. Deben atemperarse, en mi opinión, las exigencias de autoprotección que, en alguna ocasión, pueden llegar a poner el peso de la responsabilidad en la actitud de la víctima frente al acoso306. Siempre tendrá que tenerse en cuenta el contexto general del conjunto de las interacciones, con el fin de verificar si verdaderamente existió un consentimiento o tolerancia de las comunicaciones por parte de la víctima.

En este punto, cabe destacar una singular problemática en la interpretación del delito de acoso: ¿qué grado de importancia debemos conceder al contenido de los mensajes para determinar su idoneidad para producir el resultado de grave afectación del desarrollo de la vida cotidiana de la víctima? La respuesta ofrecida por la jurisprudencia no es unívoca: algunas resoluciones para considerar que el contenido concreto de la comunicación es relevante a la hora de determinar el desvalor de la conducta o su conexión con el resultado307 (idoneidad), así como dilucidar la intencionalidad del autor308; mientras que otras consideran que la redacción del art. 172 ter CP no introduce tal elemento de análisis, siendo irrelevante el contenido y tono de los actos de comunicación, siempre que se cumplan los demás elementos del tipo penal309.

Siguiendo la primera de las interpretaciones, se han descartado como típicas las comunicaciones que se enmarquen en un contexto de grave enfrentamiento derivado de una crisis de pareja310 o en aquellos casos en los que nos encontramos ante una situación de grave conflicto entre los progenitores separados o divorciados en relación con el régimen de visitas de los hijos y con el ejercicio de la patria potestad que a ambos corresponde311. También se ha descartado la tipicidad, por ausencia de dolo, cuando, a pesar de constar un flujo de comunicación no deseado, éste se ha centrado esencialmente en intercambiar información sobre el estado de los hijos comunes en caso de separación o divorcio, máxime cuando existe obligación de ello conforme a convenios reguladores312.

En mi opinión, la revisión del contenido concreto de los actos de comunicación puede ser útil a efectos probatorios, pues puede arrojar luz sobre la idoneidad de los mismos para producir el resultado de grave alteración de la vida cotidiana, la falta de legitimación del sujeto activo en el acto de comunicación313 e, incluso, ayudar en el juicio de inferencia para determinar la existencia del elemento subjetivo del tipo. No obstante, es cierto que su análisis no es exigible en todos los casos, al no ser demandado por la literalidad del precepto como un elemento objetivo del tipo penal de injusto.