Читать книгу Tratado de Delincuencia Cibernética - Daniel Fernández Bermejo - Страница 37

Además de los elementos objetivos y subjetivos anteriormente analizados, el delito de stalking incorpora en su redacción un criterio negativo (“sin estar legítimamente autorizado”), que puede ser interpretado como un una causa de atipicidad o, como la mayor parte de la jurisprudencia sugiere, un elemento negativo del tipo, que viene a expresar una causa de justificación240 que, además, puede ser muy amplio en cuanto a su operatividad241: podría ir desde el legítimo ejercicio de una profesión oficio o cargo (ya contemplado a como causa de justificación genérica), hasta el consentimiento mismo de la víctima. De ahí que se advierta que hay que descender, a tal fin, al contexto en que se desenvuelven los hechos.

Es una cláusula que se encuentra en las coacciones básicas242 y que ha sido considerada por la doctrina como superflua243 y sorprendente, porque no se entiende esta referencia a que alguien pudiera estar legitimado para llevar a cabo conductas de acoso244. Como única opción posible, anota Lamarca Pérez, podríamos pensar en las labores de vigilancia dentro de una investigación policial o en la labor de los periodistas en uso de la libertad de información245. En opinión de Acale Sánchez y Gómez López, “se trata de una cláusula de estilo que no aporta nada positivo, en la medida en que, en su caso, podría recurrirse a las causas de justificación para eximirle de responsabilidad criminal, sin necesidad de señalarlo expresamente, y sin embargo, aporta datos bastante negativos en la medida en que da a entender que se trata de conductas que en determinados supuestos, el ordenamiento jurídico autoriza su realización”246. Por su parte Villacampa Estiarte proponía su sustitución por la expresión “de modo ilegítimo”247.

Quedan fuera de la tipificación penal las conductas que podrían resultar justificadas con base en la eximente de ejercicio legítimo de un derecho248, oficio o cargo o cumplimiento de un deber, por ejemplo, en el marco de una investigación criminal249 o, cuando proceda, las realizadas con el objeto de hacer efectivo el derecho a la libertad de información250. Se excluye del campo de la legitimidad los seguimientos y vigilancias realizados por detectives privados sin una finalidad legítima concreta251, así como las insistentes reclamaciones para el cobro de deudas252. Obviamente, no cabe invocar el ejercicio legítimo de libre desplazamiento para justificar los encuentros y vigilancias que caracterizan algunos actos de acecho253. Asimismo, el envío mensajes de forma insistente y reiterada que persiguen hostigar de forma continuada a la víctima, no tienen cabida en el derecho a la libertad de expresión254.

Además, este elemento negativo despliega efectos en la tipicidad de la conducta y en el posible error de tipo o prohibición, pues el sujeto activo puede pensar equivocadamente que se tolera la conducta255. Y, más allá de lo que piense el emisor, a los efectos del tipo penal que tratamos, se considera preciso una manifestación inequívoca de la víctima contraria a mantener la comunicación o contacto con el sujeto actuante: la conducta del acosador no es deseada, consentida ni tolerada por el sujeto pasivo. De ahí que, en no pocas ocasiones, se haya excluido de la tipicidad del delito de stalking aquellos actos de comunicación recíprocos o, de forma más controvertida, que recibían respuesta por parte de la víctima, tal y como expondré en la modalidad comisiva de establecer o intentar establecer contacto con la víctima a través de cualquier vía de comunicación, o por medio de terceras personas.