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Der Maklervertrag weist als Austauschvertrag die Besonderheit auf, dass er – bezogen auf die Vergütungspflicht des Maklerkunden – als einseitig verpflichtender Vertrag ausgestaltet ist.1 Eine Tätigkeitsverpflichtung des Maklers ist danach nicht vorgesehen,2 obwohl sie aus der Sicht des Kunden wünschenswert erscheint. Der Makler ist lediglich berechtigt, entsprechende Tätigkeiten zu entfalten. Im Regelfall wird aber der Makler ohnehin aus eigenem (Provisions-)Interesse umfassend tätig werden, weil eine Vergütungspflicht nur im Erfolgsfalle, also bei Abschluss des nachzuweisenden oder zu vermittelnden Hauptvertrages für den Kunden, besteht. Andererseits ist der Maklerkunde nicht verpflichtet, die angediente Maklerleistung anzunehmen; es ist seine Sache, ob er die Abschlussgelegenheit auch tatsächlich umsetzt.3 Im Hinblick auf die Abschlussfreiheit des Maklerkunden steht einem Makler auch kein Schadensersatzanspruch nach § 280 BGB zu, wenn der Grundstückseigentümer trotz Stellung eines Kaufinteressenten nicht bereit ist, sein Grundstück zu veräußern, und dadurch dem Makler ein Anspruch auf Zahlung der Maklerprovision entgeht.4

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Unabhängig von diesen Besonderheiten bestehen aber für die Vertragspartner bestimmte Treuepflichten, die im Verletzungsfall zu entsprechenden Sekundäransprüchen – wie Schadensersatz- und Unterlassungsverpflichtungen – führen können.

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Neben der Qualifizierung als einseitig verpflichtender Vertrag kann der Maklervertrag auch als besonderer Geschäftsbesorgungsvertrag angesehen werden.5 Nach der herrschenden Meinung gilt dies jedenfalls dann, wenn der Maklervertrag als Maklerdienst- oder Maklerwerkvertrag ausgestaltet ist.6 Nach anderer Ansicht soll dagegen der Maklervertrag als kaufähnlicher Vertrag bewertet werden, weil nicht die Arbeitsleistung des Maklers im Vordergrund stehe, sondern die vom Makler angebotene und vom Kunden genutzte Gelegenheit zum Vertragsabschluss.7 Diese Qualifikation, der bereits gesetzessystematische Gründe entgegenstehen, ist zu Recht vereinzelt geblieben.

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Wird ein unentgeltliches Tätigwerden des Maklers vereinbart, was insbesondere bei Verkäufern und – im Hinblick auf das Bestellerprinzip nunmehr nur noch bezogen auf Gewerbeflächen – bei Vermietern nicht unüblich ist, so kann gleichwohl von einem Abschluss eines Maklervertrages ausgegangen werden. Die Provisionspflicht ist grundsätzlich abdingbar.8 Jedenfalls wäre bei Annahme eines Auftrags (§ 670 BGB) die Pflichtenstruktur des Vertragsverhältnisses an den Wertungen des Maklerrechts zu messen.9

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Im Rechtsalltag wird vielfach durch entsprechende Zusatzverpflichtungen der Maklervertrag aus der vorstehenden Enge herausgeführt, was im Nachfolgenden näher auszuführen ist.

1 MünchKomm-BGB/H. Roth, § 652 Rn. 3; Soergel/Engel, Vor § 652 Rn. 3; Brandt, Das Recht des Immobilienmaklers, S. 5; Hamm/Schwerdtner, Maklerrecht, Rn. 27. 2 BGH, Urt. v. 24.1.2019 – I ZR 160/17, NJW 2019, 1596 Rn. 29. 3 BGH, Urt. v. 9.11.1967 – VIII ZR 170/64, NJW 1967, 198, 199; Urt. v. 20.3.1984 – IVa ZR 223/83, NJW 1985, 2477; Urt. v. 21.10.1987 – IVa ZR 103/86, NJW 1988, 967, 968; Urt. v. 17.4.1991 – IV ZR 112/90, NJW-RR 1991, 915; Urt. v. 20.2.2003 – III ZR 184/02, NJW-RR 2003, 699; Urt. v. 28.5.2020 – I ZR 40/19, WM 2020, 1356 Rn. 20; OLG Koblenz, Beschl. v. 23.5.2012 – 2 U 644/11, MDR 2012, 1396; OLG Dresden, Beschl. v. 1.12.2016 – 4 U 752/16, MDR 2017, 638. 4 OLG Dresden, Beschl. v. 1.12.2016 – 4 U 752/16, MDR 2017, 638. 5 OLG Rostock, Beschl. v. 1.7.2008 – 1 U 27/08, OLGReport 2009, 192, 193; D. Fischer, NZM 2014, 449, 450. Vgl. auch Esser, Besonderes Schuldrecht, 4. Aufl., 1971, S. 192, der von Geschäftsbesorgung besonderer Art spricht; ferner Heße, NJW 2002, 1835, 1838 zur Maklertätigkeit als Geschäftsbesorgung sowie die h.M. zu § 116 InsO, wonach der Maklervertrag als Geschäftsbesorgungsvertrag im Sinne dieser Bestimmung anzusehen ist, Tintelnot, in: Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2008, §§ 115, 116 Rn. 17; Uhlenbruck/Sinz, InsO, 15. Aufl. 2019, §§ 115, 116 Rn. 3; Wirth/Mintas, ZInsO 2012, 1002, 1004 (Versicherungsmaklervertrag); a.A. HK-InsO/Marotzke, 10. Aufl. 2020, § 116 Rn. 4; Harke, Besonderes Schuldrecht, Rn. 152, verneint generell für den Maklervertrag den Charakter eines Geschäftsbesorgungsvertrages; nach ihm liegt die Qualifizierung als Werkvertrag nahe. 6 BGH, Urt. v. 5.5.1971 – IV ZR 40/70, WM 1971, 966, 967 (Versicherungsmaklervertrag); Urt. v. 17.10.1990 – IV ZR 197/89, NJW-RR 1991, 627, 628 (Finanzierungsvermittlung); Soergel/Benicke, BGB, 13. Aufl., § 675 Rn. 49. 7 Reuter, NJW 1990, 1321, 1324; Staudinger/Arnold, Vorbem. zu § 652ff. Rn. 4. 8 Hamm/Schwerdtner, Maklerrecht, Rn. 79; Ibold, Maklerrecht, Rn. 21; a.A. Staudinger/Arnold, Vorbem. zu § 652 Rn. 18. 9 Hamm/Schwerdtner, Maklerrecht, Rn. 80, unter Hinweis auf BGH, Urt. v. 12.2.1981 – IVa ZR 94/80, NJW 1981, 1444.