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8. Form des Maklervertrages

a) Grundsatz der Formfreiheit

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Der Regel der Formfreiheit schuldrechtlicher Verträge folgend besteht auch für den Maklervertrag grundsätzlich kein Formerfordernis. Der Maklervertrag kann demnach mündlich, insbesondere durch konkludentes Handeln, abgeschlossen werden. Der rechtstatsächliche Befund geht wohl dahin, dass mündliche Verträge überwiegend im Rahmen der Doppeltätigkeit hinsichtlich des zweiten Maklerkunden zustande kommen, während der ursprüngliche Auftraggeber vielfach an Hand eines schriftlichen (Allein-)Auftrags gebunden wird.119 Liegt allerdings kein Vermarktungsauftrag für den Makler vor, was für eine Maklertätigkeit nach § 652 BGB auch nicht erforderlich ist,120 herrscht der konkludente Vertragsabschluss vor.121 Damit sind vielfältige Beweisprobleme verbunden, die den Gerichtsalltag prägen.122

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Wegen des Beweisinteresses des Maklers, der im Provisionsprozess für die Anspruchsvoraussetzung Maklervertragsabschluss die volle Darlegungs- und Beweislast trägt,123 ist es diesem aber dringend anzuraten, den Vertrag in schriftlicher Form abzuschließen.124 Dies ist insbesondere im Hinblick auf die sog. Unklarheitenregel125 geboten.126 Gleichwohl wird auch von Maklerseite vielfach aus „atmosphärischen Gesichtspunkten“, was wohl auch den Regeln moderner Vermarktungsstrategie entspricht,127 bewusst auf die Schriftform verzichtet.128

b) Ausnahmen vom Grundsatz der Formfreiheit

aa) Textform

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Mit Wirkung zum 1.6.2015 müssen Maklerverträge über den Nachweis oder die Vermittlung von Wohnungsmietverträgen die Textform aufweisen (§ 2 Abs. 1 Satz 2 WoVermittG). Der Gesetzeswortlaut spricht zwar von Vermittlungsvertrag. Dieser Begriff ist aber entsprechend der Legaldefinition in § 1 Abs. 1 WoVermittG als Oberbegriff zu verstehen und erfasst mithin nicht nur Vermittlungsverträge im engeren Sinne, sondern auch Verträge über den Nachweis von Wohnraum.129

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Mit Wirkung zum 23.12.2020 unterliegen Maklerverträge über die Vermittlung von Wohnimmobilien der Textform (§ 656a BGB). Im Gegensatz zu den Bestimmungen der §§ 656b–656d BGB ist der persönliche Anwendungsbereich der Formvorschrift nicht auf Verbraucher beschränkt. Auch dann, wenn juristische Personen Wohnimmobilien erwerben, unterliegen sie dem Formerfordernis des § 656a BGB. Gleiches gilt für die Veräußerung von Wohnimmobilien durch juristische Personen.130

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Maklerverträge, welche nicht den Anforderungen der Textform (§ 126b BGB) genügen, sind gemäß § 125 Satz 1 BGB nichtig.131 Der Vergütungsanspruch des Maklers setzt mithin den Abschluss eines wirksamen Wohnungsimmobilienvermittlungsvertrags bzw. eines wirksamen Wohnungsvermittlungsvertrags voraus.132

bb) Schriftform

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Ist eine Gemeinde Maklerkundin, so kann der Maklervertrag nach öffentlich-rechtlichen Bestimmungen dem Schriftformerfordernis unterliegen.133 Auch wenn Nichtigkeit des Maklervertrages bei Verstoß gegen das Schriftformerfordernis anzunehmen ist, kommt bei dieser Fallgestaltung ein gesonderter Provisionsanspruch aus § 354 HGB in Betracht.134

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Die aus § 34 GWB i.V.m. § 18 Abs. 1 Nr. 2 GWB a.F. abgeleitete Schriftform für den Makleralleinauftrag135 ist mit Inkrafttreten der GWB-Novelle am 1.1.1999 ersatzlos entfallen.136 Formwidrig zustande gekommene Verträge bleiben aber für den früheren Geltungszeitraum (also vor 1999) weiterhin nichtig.137 Bei nichtigen Verträgen dieser Art ist aber unter Umständen ein gesetzlicher Provisionsanspruch aus § 354 HGB anzunehmen.138 Dies gilt dann, wenn die Vorschrift, aus der sich die Nichtigkeit des Vertrages ergibt, nicht dem Schutz einer Vertragspartei dient.139

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Gemäß § 655b Abs. 1 Satz 1 BGB unterliegt der Darlehensvermittlungsvertrag mit einem Verbraucher dem Schriftformerfordernis. Bei Nichtbeachten des Formerfordernisses ist der Darlehensvermittlungsvertrag nichtig (§ 655b Abs. 2 BGB).140 Mit Rücksicht auf den Schutzzweck der Vorschrift ist jedweder Vergütungsanspruch des Kreditvermittlers ausgeschlossen. Demnach scheiden bei dieser Fallgestaltung auch etwaige Ansprüche aus Bereicherungsrecht sowie aus § 354 HGB aus.141

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Der Arbeitsplatz-Vermittlungsvertrag zwischen einem Vermittler und einem Arbeitssuchenden ist gleichfalls an das Schriftformerfordernis gebunden (§ 296 Abs. 1 Satz 1 SGB III) und führt bei Nichteinhaltung zur Unwirksamkeit (§ 297 Nr. 1 SGB III).142 Gemäß § 484 Abs. 1 BGB unterliegt auch der Teilzeit-Wohnrechte-Vermittlungsvertrag, wenn der Kunde Verbraucher ist, der schriftlichen Form. Wird diese nicht eingehalten, ist der Vertrag nichtig.143

cc) Beurkundungsform

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Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung bedarf ein Maklervertrag der notariellen Beurkundung gemäß § 311b Abs. 1 BGB, wenn der Maklerkunde verpflichtet sein soll, ein vom Makler nachgewiesenes Grundstück zu erwerben.144 Gleiches gilt, wenn der Maklerkunde sich verpflichtet, sein Grundstück zu bestimmten Bedingungen an einem vom Makler zugeführten Interessenten zu verkaufen.145 Der Mangel der nach § 311b BGB zu beachtenden Form löst die Nichtigkeitsfolge des § 125 Satz 1 BGB aus. In analoger Anwendung von § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB gilt der Formmangel des Maklervertrages als geheilt, wenn eine formgerechte Beurkundung des Hauptvertrages erfolgt.146 Die Analogie überbrückt demnach die Personenverschiedenheit von Makler- und Hauptvertrag.147

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Ferner hat die höchstrichterliche Rechtsprechung für bestimmte Klauseltypen148 – wie Vertragsstrafen, qualifizierte Provisionsklauseln, Maklerbemühungsentgelte, Aufwendungsentgelte sowie Reservierungsabreden – dann eine Formbedürftigkeit nach § 311b BGB angenommen, wenn die Höhe des Entgeltes so bemessen ist, dass der Kunde infolge unangemessener Druckausübung zum Abschluss des Immobilien-Hauptvertrages gedrängt wird. Die Einzelheiten sind weiter unten zu erörtern.149

119 Seydel/Hainbuch, Maklerrecht, Rn. 20; D. Fischer, NZM 2011, 529, 530. 120 Hamm/Schwerdtner, Maklerrecht, Rn. 82; Engel, MDR 2009, 1090, 1091. Im Bereich der Wohnraumvermittlung ist allerdings nach § 6 Abs. 1 WoVermittG ein „Auftrag“ erforderlich, Einzelheiten hierzu Kap. XII Rn. 14ff. 121 Vgl. etwa die Entscheidungen des jetzigen Maklerrechtsenats, BGH, Urt. v. 17.12.2015 – I ZR 172/14, NJW 2016, 2317 Rn. 13f.; Urt. v. 7.7.2016 – I ZR 30/15, NJW 2017, 1024 Rn. 14; Urt. v. 7.7.2016 – I ZR 68/15, NJW-RR 2017, 368 Rn. 12; Beschl. v. 24.11.2016 – I ZR 37/16, BeckRS 2016, 116281 Rn. 17f.; Urt. v. 12.1.2017 – I ZR 198/15, WM 2017, 1120 Rn. 24; Urt. v. 13.12.2018 – I ZR 51/17, WM 2019, 1985 Rn. 12. 122 Sehr anschaulich in diesem Zusammenhang OLG Koblenz, Beschl. v. 13.5.2013 – 3 U 412/13, MDR 2013, 764. 123 BGH, Urt. v. 25.9.1985 – IVa ZR 22/84, BGHZ 95, 393, 401. 124 Ibold, Maklerrecht, Rn. 22; D. Fischer, NZM 2011, 529, 530. 125 Hierzu im Einzelnen Kap. III Rn. 6ff. 126 D. Fischer, NZM 2011, 529, 530. 127 Vgl. hierzu OLG Rostock, Urt. v. 7.9.2005 – 6 U 211/04, NJW-RR 2006, 857: Danach soll die Provisionsforderung nicht allzu deutlich in den Vordergrund gerückt werden. 128 D. Fischer, NZM 2011, 529, 530. 129 D. Fischer, WuM 2016, 391, 394. 130 BT-Drucks. 19/15827, S. 17. 131 BT-Drucks. 19/15827, S. 17 (zu § 656a BGB); AG Dülmen, Urt. v. 22.3.2016 – 3 C 348/15, WuM 2016, 374 (zu § 2 Abs. 1 Satz 2 WoVermittG); D. Fischer, NJW 2020, 1268; allgemein Palandt/Ellenberger, § 125 Rn. 12. 132 Vgl. BGH, Urt. v. 13.3.2019 – I ZR 134/18, BGHZ 221, 266 = NJW 2019, 3231 Rn. 11 zu § 2 Abs. 1 WoVermittG. 133 BGH, Urt. v. 4.4.1966 – VIII ZR 102/64, MDR 1966, 753; OLG Frankfurt a.M., Urt. v. 30.9.2015 – 19 U 19/15, BeckRS 2016, 01846 zu § 71 Abs. 2 GemO HE. 134 OLG Hamm, Urt. v. 22.4.1996 – 18 U 189/95, VersR 1996, 1496, 1498; Zopfs, Maklerrecht, Rn. 16. 135 OLG Karlsruhe, Urt. v. 14.9.1994 – 6 U 91/94 (Kart), NJW-RR 1995, 237, bestätigt durch BGH, Beschl. v. 21.2.1995 – KZA 29/94; BGH, NJW-RR 1998, 1260. 136 BGH, Urt. v. 22.4.1999 – III ZR 95/98, NJW-RR 1999, 998, 999. 137 Vgl. BGH, Urt. v. 22.4.1999 – III ZR 95/98, NJW-RR 1999, 998, 999; Dehner, NJW 2000, 1986, 1987. 138 OLG Hamm, Urt. v. 22.4.1996 – 18 U 189/95, VersR 1996, 1496, 1498; ebenso nunmehr BGH, Urt. v. 7.7.2005 – III ZR 397/04, BGHZ 163, 332, 338. 139 BGH, Urt. v. 7.7.2005 – III ZR 397/04, BGHZ 163, 332, 338 mit Bezugnahme auf BGH, Urt. v. 28.9.1961 – II ZR 186/59, MDR 1962, 31: Fehlen der Genehmigung nach Art. 53 MilRegG. 140 BGH, Urt. v. 10.5.2012 – III ZR 234/11, WM 2012, 1117 Rn. 17. 141 BGH, Urt. v. 7.7.2005 – III ZR 397/04, BGHZ 163, 332, 335. 142 BGH, Urt. v. 18.3.2010 – III ZR 254/09, MDR 2010, 637 Rn. 15; ferner BSG, Urt. v. 6.4.2006 – B 7a AL 56/05 R, NJW 2007, 1902, 1903. 143 Palandt/Weidenkaff, § 484 Rn. 2. 144 BGH, Urt. v. 4.10.1989 – IVa ZR 250/88, NJW-RR 1990, 57. 145 BGH, Urt. v. 1.7.1970 – IV ZR 1178/68, NJW 1970, 1915, 1916; Urt. v. 18.12.1970 – IV ZR 1155/68, NJW 1971, 557; OLG Dresden, Beschl. v. 1.12.2016 – 4 U 752/16, MDR 2017, 638. 146 BGH, Urt. v. 28.1.1987 – IVa ZR 45/85, NJW 1987, 1628; Urt. v. 2.2.1994 – IV ZR 24/93, NJW-RR 1994, 559; Auflassung und Eintragung in das Grundbuch sind dagegen nicht erforderlich. 147 MünchKomm-BGB/H. Roth, § 652 Rn. 68. 148 MünchKomm-BGB/H. Roth, § 652 Rn. 64ff. 149 Siehe Kap. VII.