Читать книгу Análisis práctico de sanciones en materia de protección de datos -divididas por conceptos y sectores - Elena Davara Fernández de Marcos - Страница 39

La STEDH, de 5 de septiembre de 2017, (caso Barbulescu vs Rumanía)215, conocida como Barbulescu II216, se examinaba el caso de despido de un trabajador rumano que, a petición del empleador, procedió a abrir una cuenta de correo electrónico para fines profesionales y fue despedido por el uso de esta con finalidades personales.

El TEDH concluyó que el Estado rumano había cercenado el artículo 8 CEDH, por entender que los tribunales nacionales no habían determinado si el demandante había sido previamente notificado por parte de su empleador sobre las medidas de control, así como sobre su naturaleza y alcance y, por tanto, se había vulnerado el derecho fundamental a la intimidad del trabajador. El TEDH, en esencia, concedió el amparo al trabajador al entender que desconocía que el contenido de sus comunicaciones podría ser espiado, monitorizado o supervisado por la empresa, al carecer el empleado de este conocimiento por no habérselo transmitido previamente la empresa. En esta situación la entidad no había respetado la privacidad del empleado al examinar sus comunicaciones.

Según la STEDH “para que se califique como aviso previo la advertencia de un empleador tiene que darse antes de que se inicie la vigilancia, especialmente cuando implique el acceso al contenido de las comunicaciones de los empleados”.

A raíz de la Sentencia Barbulescu II del TEDH, y en atención a la jurisprudencia constitucional en España, comenzó a ser recomendable, en la práctica, que las empresas implementaran, en sus organizaciones, el correspondiente protocolo de uso de los dispositivos puestos a disposición de los trabajadores.

Finamente, hay que indicar que la STEDH Barbulescu II, revoca el criterio de la STEDH de 12 de enero de 2016 (Barbulescu I), indicando que “es una vulneración del derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones vigilar los mensajes enviados por un trabajador mediante medios propios de la empresa y acceder al contenido de estos, si no ha sido previamente informado de esta posibilidad, incluso si existían normas en la empresa que prohíban su utilización con fines personales”.

Esta STEDH (en su párrafo 120), configura el llamado “TEST BARBULESCU” donde se citan 6 factores a tener en cuenta217: Información previa de la posibilidad de supervisión y control; alcance de la supervisión; grado de intrusión; justificación de la vigilancia y el acceso; inexistencia de medidas menos intrusivas; consecuencias de la supervisión para el trabajador; empleo de los resultados para las finalidades establecidas; y ofrecimiento al trabajador de garantías adecuadas en el caso de tratarse de medidas intrusivas.