Читать книгу Investigación y proceso penal en el siglo XXI: nuevas tecnologías y protección de datos - Francesc Ordóñez Ponz - Страница 47

Uno de los riesgos más importantes de la extensión del uso de medios tecnológicos avanzados en la investigación penal es que su potencial intrusivo, incuestionablemente alto, se termine proyectando de forma indebida sobre extremos que, por norma general, deberían resultar inviolables. Es sin duda el caso de las comunicaciones de cualquier clase entre el investigado y el abogado de la defensa; que, salvo casos muy excepcionales, deberían estar siempre amparadas por la garantía de la confidencialidad del secreto profesional del abogado (attorney-client privilege o legal advice privilege, en los sistemas de common law), pero que a menudo son objeto de captación no intencionada en el curso de la intervención de las comunicaciones de aquel, o pueden llegar a verse afectadas de manera accidental por otras medidas, como el uso de dispositivos de escucha, las entradas y registros en los despachos profesionales, la incautación de documentación y otros objetos o el registro de equipos informáticos o dispositivos electrónicos.

Este trabajo se centra en el régimen español de la protección de las comunicaciones orales del abogado con su defendido cuando este último se encuentra en libertad, y particularmente en las conversaciones que tienen lugar por teléfono. No se abordarán los problemas que pueden derivar de la escucha de las conversaciones con el letrado que asiste al investigado privado de libertad, ya se encuentre detenido o en prisión provisional, donde con carácter general sería de aplicación el artículo 520.7 LECrim2 (y, en los supuestos de ingreso en prisión, de manera específica el art. 51 LOGP, que resulta de aplicación a todos los internos)3.

El punto de partida va a consistir en diferenciar dos situaciones: la primera, la más excepcional, la más desacostumbrada, es aquella en la que el objeto directo de la intervención son específicamente las conversaciones entre el abogado y su defendido. En España en principio esto solo se puede hacer en un caso: cuando haya indicios objetivos de delito contra el letrado, que además tienen que ser anteriores a la propia intervención; pues no cabe que esta última sirva como fuente de los indicios necesarios para justificar o legitimar a posteriori las escuchas. Fuera de este supuesto excepcional hay que entender que, en el ordenamiento español, existe una prohibición absoluta de intervenir directamente las comunicaciones del abogado de la defensa, sean telefónicas o telemáticas. No se trata del único ordenamiento jurídico que adopta este criterio. Una pauta similar se sigue también en otros países de nuestro entorno, como por ejemplo –sin ánimo de exhaustividad–, Alemania (parágrafo 160a StPO)4, Italia (artículo 103 CPP)5 o Portugal (artículo 187 CPP)6.

La segunda situación, mucho más frecuente en la práctica, se produce cuando la conversación del investigado con el abogado de la defensa se capta, sin proponérselo, en el curso de una intervención de las comunicaciones del defendido. Es lo que se podría llamar “captación accidental” o “captación casual” de conversaciones relativas a la defensa. La palabra clave aquí es “accidental” o “casual”, porque como se dirá luego, aunque esta captación es prácticamente inevitable tal como está configurado actualmente el sistema informático que se utiliza en España para las intervenciones, cabe preguntarse si verdaderamente se puede hablar de “captación accidental” cuando se han registrado (esto es, grabado, escuchado y transcrito) quince, veinte o treinta horas de conversaciones entre el investigado y su abogado, con constancia plena de la identidad de ambos interlocutores.

Antes de proseguir, conviene hacer una precisión terminológica. En España es frecuente hablar de “secreto profesional” en este contexto y, sin duda por influencia del Derecho anglosajón, últimamente se ha extendido también el uso de la expresión “privilegio legal” o “privilegio profesional”, tanto en la práctica forense como en la literatura jurídica. En este trabajo se preferirá siempre hablar de “garantía de la confidencialidad de las comunicaciones entre el defendido y su abogado”, “garantía de la confidencialidad derivada del secreto profesional” o “garantía de la confidencialidad” sin más.

Naturalmente, no hay ningún problema para seguir refiriéndose al secreto profesional. Al mismo tiempo, la noción de secreto profesional del abogado es enormemente amplia y engloba muchas cosas (cfr. el artículo 542.3 LOPJ y los artículos 21 y 22 del nuevo Estatuto General de la Abogacía Española7). Incluye la garantía de la confidencialidad, pero comprende también deberes deontológicos, deberes contractuales y también derechos, tanto del propio letrado como de su cliente. Por eso, en la medida de lo posible se hace necesario distinguir, porque no siempre se está hablando de derechos, deberes y garantías que sean estrictamente coextensos. Aquí se va a hablar del secreto profesional del abogado justamente en su dimensión de garantía frente a los poderes públicos, concretamente frente a las autoridades de persecución penal. De ahí que parezca más adecuado designar esta dimensión con el nombre de “garantía de la confidencialidad”.