Читать книгу Investigación y proceso penal en el siglo XXI: nuevas tecnologías y protección de datos - Francesc Ordóñez Ponz - Страница 49

A la hora de abordar el análisis de la cuestión que nos ocupa desde el punto de vista jurisprudencial, resulta particularmente ilustrativo el auto de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2019, recaído en la Causa Especial 20863/2018. Se trata de un auto que inadmite a trámite una querella por prevaricación y otros delitos contra el magistrado titular y el letrado de la Administración de Justicia del Juzgado Central de Instrucción núm. 6 de la Audiencia Nacional.

La Audiencia Nacional estaba investigando unos supuestos pagos de una empresa constructora a funcionarios y a políticos madrileños del Partido Popular. Los pagos investigados habrían tenido como finalidad conseguir la adjudicación de la concesión de una línea de tren entre Móstoles y Navalcarnero, que nunca se llegó a construir (lo que en los medios de comunicación se ha conocido como el “caso Lezo”). Concretamente, en aquel momento de la instrucción se estaba intentando identificar a la persona que había dado la orden de que se hicieran dos transferencias desde México a una cuenta en un banco suizo, a nombre de una sociedad panameña, que a su vez pertenecía a un intermediario español. Los detalles no interesan mucho ahora. Solo que aparentemente ese dinero iba destinado al pago de comisiones ilegales.

A finales de 2017, el instructor autorizó que se interviniesen las líneas de teléfono de tres de las personas investigadas en la causa, por supuesto motivadamente y razonando la proporcionalidad y la necesidad de la medida. En el curso de las intervenciones, la policía grabó todas las conversaciones de estas personas, incluidas las que tuvieron con los abogados de la defensa. Porque en España –y esto no es ningún secreto–, se utiliza un sistema informático, el sistema SITEL, que lo graba todo indiscriminadamente “sin intermediación humana”, como suele decir la Sala 2.ª del TS. Después las grabaciones se escuchan y se transcriben por la policía, que las remite al juez instructor para que haga la correspondiente valoración. Se trata del método que el Tribunal Supremo español en varias sentencias, por lo menos desde la STS de 27 de noviembre de 2012, ha venido llamando de “pesca de arrastre” o de “recogida de arrastre”, y que la jurisprudencia de la Sala 2.ª ha considerado admisible desde hace años19. El hecho es que, en este caso, se dieron las siguientes circunstancias que describo a grandes rasgos:

(1) En una de las conversaciones captadas, uno de los investigados le comentó a su abogado que estaba citado para la práctica de una diligencia, pero que iba a conseguir un certificado médico para no tener que acudir. La UCO mandó entonces un oficio al juez de instrucción indicando que esta conversación podía afectar al derecho de defensa, adjuntando la transcripción en oficio aparte para su valoración. Esos dos oficios se incorporaron a una pieza separada, secreta para las partes, que había ya formada en la causa, a la que se había dado el nombre de “pieza relativa al derecho de defensa”.

Es decir, cuando el magistrado recibió los oficios policiales, no ordenó la destrucción inmediata del material (ni por supuesto el cese de la intervención), sino que, de hecho, a los pocos días ordenó prorrogar la intervención por otro mes más. Además, como en una de las conversaciones con el abogado aparecía una línea de teléfono particular utilizada por otro de los investigados, hasta entonces desconocida, a petición de la policía la intervención se extendió también a ese otro cuarto investigado.

(2) Terminadas las escuchas, se levantó el secreto de la pieza separada de intervenciones telefónicas, y entonces la defensa presentó un escrito en el juzgado pidiendo que se destruyesen las aproximadamente diez horas de grabaciones de las conversaciones entre los investigados y sus abogados. El letrado de la AJ dictó una diligencia de ordenación haciendo constar que las grabaciones estaban registradas en la pieza separada de acceso restringido y que se les daría el destino previsto en el artículo 118.4 de la LECrim, a menos que se apreciase la concurrencia de la excepción prevista en el último inciso de ese artículo, es decir, que hubiese indicios de criminalidad contra el abogado. A continuación, acordó remitir la cuestión al juez, para que valorase y decidiese, conforme a lo que se suele hacer en estos casos.

(3) Unos días más tarde, entraba en el juzgado el informe de la UCO en el que se hacía la valoración final conjunta de todas las intervenciones telefónicas. En el informe se indicaba que las transcripciones de todas las conversaciones se aportaban también en oficio aparte para su incorporación a la pieza de acceso restringido y para que las pudiese evaluar el instructor. A la defensa, que pidió la destrucción de todo el material, se le hizo llegar copia de los oficios policiales y del informe final de la UCO (pero no de las grabaciones ni de las transcripciones de las conversaciones intervenidas).

(4) Finalmente, un mes más tarde, el magistrado de refuerzo del Juzgado Central de Instrucción núm. 6, dictó un auto ordenando la destrucción de todas las grabaciones entre el abogado y sus clientes. La fiscalía recurrió la decisión. Y entonces el magistrado titular del Juzgado –el luego querellado– estimó el recurso, ordenando la destrucción de todas las grabaciones y las transcripciones menos las que se refiriesen al tema de la excusa médica para no acudir a la citación judicial. De paso, dedujo además testimonio por si esos hechos pudieran ser constitutivos de delito.

El abogado de la defensa presentó entonces una querella contra el juez y contra el LAJ del Juzgado Central de Instrucción núm. 6 de la Audiencia Nacional por prevaricación y otros delitos. En la querella, entre otras cosas se argumentaba que, tan pronto como el instructor había sabido que se estaban grabando conversaciones con los abogados, tenía que haber ordenado inmediatamente el cese de la intervención y la destrucción de todas las grabaciones. Y que, por otro lado, conforme al artículo 588 ter, letra i) de la LECrim, se tenía que haber entregado a la defensa copia de todo el material antes de proceder a su destrucción (no solamente del texto de los oficios policiales y del informe de la UCO).

Pues bien, en este auto de 6 de febrero de 2019, el Tribunal Supremo inadmite la querella, por entender que los hechos no son constitutivos de delito. Antes de proseguir, y por obvio que resulte, conviene dejar clara una cosa –en la que el auto además hace expreso hincapié–, que es que la cuestión relativa a la validez de las fuentes de prueba no era ni podía ser el objeto de la querella. Es decir, aquí la cuestión en este auto era si los hechos eran típicos (o, en palabras del propio auto, si presentaban “un pronóstico de tipicidad que justifique la incoación del procedimiento tendente a su esclarecimiento para depurarse las responsabilidades penales que pudieran corresponder”), y no las posibles consecuencias procesales de la intervención de las comunicaciones del abogado en el proceso penal. Estas últimas tendrían que ser objeto de discusión en todo caso en la causa principal donde se produjeron las escuchas.

Aclarado este punto, el Tribunal Supremo empieza razonando que no hay apoyo normativo para sostener que el juez de instrucción tenga que parar o que modificar una diligencia de intervención de las comunicaciones cuando constate que se ha captado una conversación entre el investigado y su abogado. No hay ninguna norma, dice el auto, que permita al abogado garantizarle a su cliente que sus teléfonos no se van a intervenir. Según el Tribunal Supremo, en estos casos lo que tiene que hacer el juez de instrucción es simplemente reevaluar la proporcionalidad y la necesidad de la medida.

El auto dice textualmente que “el juez debe asumir la ponderación y tutela de los intereses en conflicto, potenciando el control judicial para garantizar que las vías de indagación necesarias para esclarecer el objeto del proceso, y las concretas pesquisas policiales que sirvan a esa finalidad, ni se reorienten aprovechando el contenido del asesoramiento de defensa desvelado, ni se explote la intromisión para enriquecer y reformar el material incriminatorio con el que se cuenta”20.

Es decir: por un lado, según el Tribunal Supremo con carácter general no es lícito aprovechar lo que se ha conocido escuchando al abogado para determinar o dirigir el rumbo de las pesquisas. Por otro lado, no se puede utilizar la intromisión en las comunicaciones del letrado de la defensa con el investigado a quien defiende para enriquecer o dar forma al material incriminatorio del que ya se dispone. Es de suponer que el juez de instrucción debería indicarle esto expresamente a la policía. En cualquier caso, desde luego es muy difícil de controlar en la práctica que en efecto la indicación se ha cumplido, sobre todo si no se entregan las grabaciones y las transcripciones a la propia defensa del investigado, como sucedió en este caso; y si además el juez de instrucción se limita a efectuar el control que está obligado a realizar sobre la sola base de los resúmenes o informes periódicos que va remitiendo la policía al juzgado, como suele ser habitual en España. No obstante, parece acertado que el Tribunal Supremo lo afirme, porque la jurisprudencia, tanto anterior como posterior, ha tendido a obviar este punto, centrándose exclusivamente en analizar si el derecho de defensa se ha visto materialmente perjudicado y prescindiendo de otras consideraciones que pueden ser importantes.

En este sentido es representativa la STS de 18 de julio de 2018, recaída en un caso en el que se habían grabado “fortuitamente” e incorporado a la causa seis conversaciones relativas a la defensa entre el acusado y el letrado que le asistía. En aquella resolución, el Tribunal Supremo vino a declarar que, en estos casos, las grabaciones se tienen que eliminar, pero que si pese a todo se incorporan a las actuaciones de manera indebida, su examen se tiene que hacer exclusivamente desde el punto de vista del perjuicio material efectivamente causado al derecho de defensa, cosa que puede suceder básicamente por tres razones:

(1) porque en las conversaciones captadas haya habido una autoincriminación que se haya utilizado contra el acusado (en cuyo caso se habría burlado el derecho a no autoincriminarse del encausado);

(2) porque en ellas se haya producido una revelación mínimamente significativa, o

(3) porque haya quedado expuesta una estrategia defensiva que se haya visto materialmente perjudicada21.

Si no se puede acreditar este perjuicio efectivo, esto es, si no se puede acreditar que haya habido una indefensión material como consecuencia de lo que se ha escuchado indebidamente, entonces la posible violación de la garantía de la confidencialidad del secreto profesional del abogado sería irrelevante. Y en efecto, una escucha ilegal que ha resultado infructuosa en términos investigativos y/o probatorios es desde luego irrelevante desde el punto de vista de la eventual condena del acusado, como puede ser irrelevante una diligencia ilegal de entrada y registro en la que no se ha encontrado nada22. Ahora bien, al mismo tiempo, no se puede decir que resulte totalmente indiferente. Tal vez el Tribunal Supremo podía ser más contundente en el rechazo de este tipo de prácticas, que son suficientemente invasivas y suficientemente peligrosas para el derecho de defensa y el derecho a un proceso justo como para recelar siempre de ellas; por ejemplo partiendo de la presunción de que efectivamente ha habido perjuicio material a la defensa, en lugar de presuponer lo contrario por vía de principio.

Al margen de lo anterior, es preciso notar que, aparentemente, la noción del secreto profesional del abogado (en su dimensión de garantía de la confidencialidad) que tiene la Sala 2.ª del Tribunal Supremo español se viene a alinear en cierto modo con la que existe en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. No es posible detenerse ahora en este punto con detalle, pero cabe recordar que el TJUE en su jurisprudencia ha ido perfilando con los años un concepto autónomo del secreto profesional del abogado (legal professional privilege) a los efectos del Derecho europeo; concepto que en un principio solamente tuvo proyección en los procedimientos de inspección incoados por la Comisión Europea en materia de competencia23, pero que pronto empezó a utilizarse también por el Tribunal de Justicia más allá de ese ámbito específico24. En su interpretación, el Tribunal de Luxemburgo ha tendido a vincular la protección del secreto profesional del abogado exclusivamente con la salvaguarda del derecho de defensa, por considerar que la relación de confianza entre el abogado y el cliente no merece por sí sola la protección reforzada de la confidencialidad frente a los poderes públicos que, en cambio, sí debe dispensarse al asesoramiento litigioso o pre-litigioso que presta el abogado25.

En esto, en cambio, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos tiene un enfoque parcialmente diferente, más cercano al que existe en los países de common law, porque el TEDH se aproxima al secreto profesional del abogado no desde el artículo 6 del Convenio, sino desde el artículo 8; el cual, al consagrar el derecho a la privacidad, protege al mismo tiempo la expectativa razonable de que las conversaciones del cliente con su abogado van a ser confidenciales, aunque no se refieran directa ni exclusivamente a la defensa en un proceso judicial26. En este sentido, a la vista de la jurisprudencia de Estrasburgo, la garantía de la confidencialidad debería extenderse también al asesoramiento extraprocesal del abogado, a la manera anglosajona (el attorney-client privilege del Derecho estadounidense o el legal advice privilege del Derecho británico). Sobre este último punto ha podido haber alguna incertidumbre en el pasado, porque hasta ahora el TEDH no había hecho una declaración rotunda y concluyente al respecto, pero a primera vista parece que esa incertidumbre ha quedado despejada con una sentencia reciente de 9 de abril de 2019, en el asunto Altay c. Turquía27.

Sea como fuere, según el auto del Tribunal Supremo español en la querella de la llamada operación Lezo, hay dos supuestos excepcionales en los que sí cabría “aprovechar” el contenido de las conversaciones entre el investigado y el abogado de la defensa que se hubieran captado indirecta o fortuitamente en el curso de una intervención legal de las comunicaciones de aquel. El primer supuesto es que en esas conversaciones casualmente intervenidas hubieran emergido evidencias de que el abogado está involucrado en una actividad delictiva. El otro supuesto es que la conversación captada revelase la perpetración de hechos delictivos distintos de aquel que era objeto de la intervención.

En líneas generales, esta interpretación del Tribunal Supremo es conforme con el tenor literal del artículo 118.4 LECrim. Tal como está redactado ese precepto, no cabe formular reparo ni objeción alguna al criterio adoptado por la Sala 2.ª en este punto.

Por lo tanto, la situación en España sería la siguiente: no se puede intervenir directamente el teléfono del abogado de la defensa (a menos que haya indicios objetivos previos de su implicación en un delito), pero se puede intervenir el teléfono del investigado, grabar y transcribir todas las conversaciones y, si hay suerte y se “pesca por arrastre” una conversación con el abogado que le defiende en el procedimiento28, el resultado se va a poder utilizar procesalmente si de la conversación resulta que el letrado intervino en el delito investigado o si se descubre un delito hasta ahora desconocido. En caso contrario, hay que destruir la grabación y la transcripción, dejando constancia en las actuaciones. Si no se hace, tendrá que entrar en juego la regla de exclusión del art. 11.1 LOPJ, que por supuesto operaría también si se intentase introducir la información ilícitamente obtenida por otra vía (por ejemplo, a través del testimonio de los agentes que transcribieron y valoraron las grabaciones). Ahora bien, este efecto solo se producirá si la defensa es capaz de mostrar que ha habido un perjuicio material bien al derecho a no autoincriminarse (por haber realizado el encausado a su abogado manifestaciones autoincriminatorias que luego se han utilizado contra él) o bien al propio derecho de defensa, en el sentido de haber quedado expuesta una estrategia defensiva que se haya visto efectivamente perjudicada por razón del conocimiento indebido que de ella han tenido las autoridades de persecución penal, o de haberse producido una revelación significativa que se haya utilizado para reorientar las pesquisas o para enriquecer el material incriminatorio de que se dispone.

Se hace necesario abrir aquí un pequeño paréntesis, porque en realidad el párrafo tercero del artículo 118.4 LECrim no se refiere a los hallazgos casuales (que, como se sabe, en este ámbito se rigen con carácter general por el artículo 579 bis LECrim); sino que de lo que habla es de que se constate la implicación del abogado en delitos distintos del que se está investigando. Interesa traer esto a colación, porque en este tema de los hallazgos casuales en la intervención de las conversaciones del investigado con su abogado, otros países no siguen el mismo criterio que la Sala 2.ª del Tribunal Supremo. Por ejemplo, en Alemania la regla de exclusión de las pruebas que se han obtenido vulnerando la garantía de la confidencialidad del abogado, que está recogida en el parágrafo 160a StPO, se aplica también a los hallazgos casuales, o sea, a cualquier información obtenida que pudiera dar lugar a nuevas investigaciones29.

Lo que se quiere decir con esto es que en Alemania no se puede utilizar como prueba, ni tampoco como punto de partida para pesquisas posteriores, ningún elemento que esté amparado o protegido por la garantía de la confidencialidad del abogado. Esta disposición del parágrafo 160a de la ordenanza procesal penal alemana es muy significativa, porque en Alemania la doctrina de los frutos del árbol envenenado no está aceptada con carácter general. Por lo tanto, resulta sumamente revelador que la ley procesal penal la establezca expresamente para estos casos30.

Retomando el hilo, en España entonces no hacen falta indicios contra el abogado para escuchar sus conversaciones con el cliente, siempre que la captación sea indirecta, como resultado no buscado de la intervención de la línea de teléfono del defendido (que se extiende tanto a las llamadas emitidas como a las llamadas recibidas, por lo que no es extraño que se acabe proyectando en algún momento sobre una conversación con el letrado de la defensa). En estos casos, la propia diligencia puede servir de fuente para suministrar indicios de delito contra el abogado, y entonces la garantía de la confidencialidad del secreto profesional puede decaer de forma retroactiva, por así decir. Y este efecto se justifica, según la jurisprudencia del TS, precisamente porque la captación de las conversaciones ha sido accidental o fortuita, no deliberada ni pretendida ni buscada a propósito.

Esta posición jurisprudencial no es desde luego absurda ni descabellada, pero plantea algunos problemas. El primero es que no está claro hasta qué punto se puede hablar de una captación puramente “accidental”, “casual” o “fortuita”, cuando desde el principio se utiliza un sistema informático, el sistema SITEL, que lo graba todo de forma indiscriminada. No puede tenerse por meramente accidental un conjunto de grabaciones que asciende a un total de quince o veinte horas de conversaciones, que se han captado a sabiendas de que la línea de donde proceden o hacia la que se dirigen las diferentes llamadas intervenidas es la del abogado de la defensa –llamadas que además luego se transcriben y se analizan por la policía–, por mucho que al final se acaben destruyendo después de haberlas examinado y valorado el juez de instrucción. Y no es accidental porque es algo sistemático, previsto con cierto grado de probabilidad y pese a todo querido (o por lo menos no rechazado). Y tampoco respeta materialmente la confidencialidad, desde el momento en que las grabaciones se escuchan por quienes están conduciendo la investigación. En estas condiciones, parece ingenuo hablar de captación accidental o fortuita, cuando a la autoridad se le representa como probable que se van a captar conversaciones de la persona investigada con su abogado, muchas de ellas relativas a la defensa, y acepta esa probabilidad sin miramientos ni cautelas. Si se me permite la expresión, más que en el terreno del caso fortuito estaríamos en el terreno del dolo eventual o, en el mejor de los casos, de la culpa con previsión.

El Tribunal Supremo ha solido decir –la última vez hace muy poco, en la STS 12 de septiembre de 2019–, que no es que haya un “consciente y deliberado deseo de captar las conversaciones del imputado con su abogado, sino que la captación de la conversación se debe al sistema SITEL que, a modo de pesca de arrastre, capta todas las conversaciones que reciba o envíe el teléfono intervenido”; y que por eso, con carácter general basta con evitar que se transcriban conversaciones que sean ajenas al objeto que justifica la intervención.

Personalmente este argumento, que se basa exclusivamente en las características o en las especificaciones técnicas de la herramienta que se utiliza, me convence poco, porque hay otros países donde se ha resuelto este mismo problema tecnológico sin grandes dificultades aparentes. Por ejemplo, en los Países Bajos, en 2011, es decir, hace ya una década, se introdujo en el sistema que se utiliza para las intervenciones telefónicas una función de reconocimiento automático de números de teléfono. De este modo, un abogado neerlandés puede indicar hasta cuatro números de teléfono y uno de fax para que se copien en el sistema. Y si en el curso de la intervención de otro número de teléfono, como puede ser el del investigado, el sistema detecta una conexión con uno de los números indicados por el abogado, la grabación se desactiva automáticamente para esa comunicación31.

Ese sería el primer problema. El segundo problema –que ya ha quedado apuntado antes– es que, aunque las grabaciones se destruyan porque no revelen la implicación del abogado en un delito ni descubran tampoco delitos nuevos, tanto la policía como el juez de instrucción ya habrán sabido cosas que no tenían que haber sabido; y ello por mucho que no se puedan recibir válidamente en el proceso. Desde este punto de vista, la confidencialidad real y efectiva de las conversaciones entre el abogado y su cliente ya está comprometida. Se podría argumentar en contrario que las comunicaciones son confidenciales, porque aunque se graben y se transcriban, y a continuación se analicen tanto en el nivel de la inteligencia policial como en el del control judicial, luego no se le entregan al fiscal, ni tampoco se hace uso de ellas dentro del proceso, sino que –en principio– se destruyen. El hecho es, sin embargo, que tenemos un modelo inquisitivo de justicia penal, en el que quien dirige la investigación penal ejerce al mismo tiempo como garante de los derechos fundamentales de las personas investigadas, y en el que, por lo tanto, las grabaciones se escuchan precisamente por las personas encargadas de conducir las pesquisas. En la medida en que esto haya sido así, no cabe sostener que las comunicaciones hayan sido confidenciales desde el punto de vista material, con independencia del tratamiento que se les haya dado después. Y no solo porque pueda haber filtraciones de las diligencias a los medios de comunicación o a otros terceros, sino porque tanto la policía como el juez de instrucción del caso van a conocer información relativa a la defensa que por principio no tenían que haber conocido. Y conocida esa información, no hay manera humana de evitar que se utilice; si no como fuente de prueba, sí como fuente de inteligencia a efectos de hacer avanzar las pesquisas de la investigación. Lo reconoció el propio Tribunal Supremo en la sentencia de 9 de febrero de 2012 (caso Garzón), donde dijo que “la exclusión solo puede producirse una vez oídas las conversaciones y, desde ese momento, el investigador ya conoce el contenido de lo hablado” (si bien en aquel caso el TS matizó también que esta solución le parecía el único remedio posible precisamente en los casos de captación accidental de conversaciones relativas a la defensa).