Читать книгу Investigación y proceso penal en el siglo XXI: nuevas tecnologías y protección de datos - Francesc Ordóñez Ponz - Страница 57

La diligencia de grabación de las comunicaciones orales en el domicilio implica una enorme afectación sobre los derechos del investigado20, y así lo ha resaltado la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, contenida en las SSTS 655/2020, de 3 de diciembre21, y 718/2020, de 28 de diciembre22. Así, la STS 655/2020, de 3 de diciembre, señala que el grado de injerencia de la medida de grabación de comunicaciones orales para el investigado no es comparable con la propia de la comunicación bidireccional hecha por un tercero que proporcione los medios técnicos para la conexión, porque tampoco lo es la expectativa de privacidad en uno y otro caso, advirtiendo que en el domicilio “el investigado puede llegar a ser transparente”. Por su parte, la STS 718/2020, de 28 de diciembre, refiere que la expectativa de privacidad de un domicilio no tiene parangón con el uso de un teléfono o un vehículo al que ha podido adosarse un dispositivo de geolocalización pues con la grabación de conversaciones e imágenes en el domicilio del investigado, y no afecta sólo al investigado sino también a su familia o a los que pueden compartir la vivienda.

Es así que su injerencia no es comparable a la relativa a las comunicaciones telefónicas o telemáticas, atendida la diferente expectativa de privacidad entre supuestos23, y tampoco es equiparable la grabación de comunicaciones orales cuando tiene lugar en un espacio abierto frente a la grabación de las comunicaciones que se producen en el interior del domicilio24.

Esa injerencia se acrecienta si la grabación de comunicaciones domiciliarias se complementa con la grabación de imágenes dentro del domicilio, pues ello supone un plus de afectación sobre los derechos fundamentales25.

Es así que la captación y grabación de las comunicaciones en domicilio afecta al contenido de diversos derechos de protección constitucional26, de suerte que, además de incidir sobre el derecho al secreto o inviolabilidad de las comunicaciones (art. 18.3 CE)27, determina una invasión respecto del derecho a la inviolabilidad domiciliaria (art. 18.2 CE) y restringe los derechos a la intimidad y a la propia imagen (art. 18.1 CE)28, éste último en caso de grabación de imágenes; afectación que resulta inherente al ámbito en el que tiene lugar y sin obviar, de otro lado, que esa incidencia sobre derechos se traslada a aquellos terceros que, además del investigado, utilizan o residen en el inmueble. La STS 655/2020, de 3 de diciembre, advierte que conlleva una restricción del derecho a la inviolabilidad domiciliaria y restringe los derechos a la intimidad y a la propia imagen, y además, la afectación de los derechos no solo alcanza al investigado sino a quienes comparten inmueble29. Asimismo, la STS 718/2020, de 28 de diciembre, señala que la autorización judicial para la medida deja sin efecto la protección constitucional de la inviolabilidad domiciliaria, y neutraliza también los derechos a la intimidad y a la propia imagen30.

Ello supone que la grabación de comunicaciones orales en el domicilio del investigado, y más aún en el supuesto de que también incluya las imágenes, no se pueda ser concebida como una diligencia de investigación más en relación a los presupuestos de legitimidad de otras medidas del Título VIII del Libro II LECrim, dada la diferente injerencia que se produce sobre los derechos31.

En este sentido, la STS 655/2020, de 3 de diciembre, considera que es improcedente la mimética importación de los presupuestos exigidos para la legitimidad de la medida, pues ello desenfoca los términos y dificulta la ponderación de los derechos puestos en balanza por lo que la identificación sustancial entre las diligencias puede llevar a resultados inaceptables32. Por su parte, la STS 718/2020, de 28 de diciembre, señala que la utilización de dispositivos para captar y grabar comunicaciones orales, y en su caso para la obtención de imágenes, en el domicilio del investigado no es una prueba más, con los mismos presupuestos de legitimidad que otras medidas de investigación pues el grado de injerencia que representa en el espacio de privacidad del ciudadano no puede ser ponderado en igualdad valorativa con otras medidas de investigación, de ahí que no puede asimilarse miméticamente al juicio de procedencia de otras medidas33.

Así, la asimilación de su funcionalidad con otras diligencias desvirtúa los términos de su ponderación, pues el grado de intrusión en los derechos del ciudadano es diferente en base a la máxima expectativa de privacidad, al “núcleo duro de la intimidad”, que representa del domicilio, sin obviar la posible incidencia sobre los derechos de terceros. La STC 99/2021, de 10 de mayo, entiende que no pueden ser considerados igualmente invasivos –y, por lo tanto, recibir el mismo tratamiento– supuestos de intervención de comunicaciones telefónicas, o colocación de micrófonos en un vehículo destinado a cometer actividades delictivas, que medidas consistentes en la instalación de dispositivos de escucha en el interior de un domicilio pues la expectativa de privacidad que en estos casos pueden llegar a tener los intervinientes en el proceso comunicativo no solamente es mayor por razón del lugar, o del contexto, donde el proceso de comunicación es mantenido, sino que también existe el riesgo apriorístico de que la intervención pueda afectar a cuestiones relativas al núcleo más profundo de su intimidad34.