Читать книгу Investigación y proceso penal en el siglo XXI: nuevas tecnologías y protección de datos - Francesc Ordóñez Ponz - Страница 63

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1.ARRABAL PLATERO (La prueba tecnológica: aportación, práctica y valoración¸ Tirant Lo Blanch, Valencia, 2020, p. 190) se refiere a ellas como las denominadas “escuchas ambientales”.

2.Es ilustrativa la Circular FGE 1/2013 respecto de las premisas sobre intervenciones de comunicaciones telefónicas. Cumple reseñar que, en el ámbito penitenciario, el art. 51 LOGP establece unas previsiones relativas a la intervención de comunicaciones. Sobre esta cuestión, vid. BELLIDO PENADÉS, R., “Intervención de las comunicaciones orales directas y proceso penal en la jurisprudencia constitucional”, en ASENCIO MELLADO, J.M. (Dir.), Derecho Probatorio y otros estudios procesales. Liber Amicorum Vicente Gimeno Sendra, Ediciones Jurídicas Castillo de Luna, Madrid, 2020, pp. 259-268.

3.En concreto, las SSTEDH de 12 de mayo de 2000, caso Khan contra Reino Unido (TEDH 2000, 132), y de 25 de septiembre de 2001, caso P.G y J.H contra Reino Unido (TEDH 2001, 552), que determinaban que la utilización de aparatos de escucha y grabación de las conversaciones en un proceso penal estaban protegidas por el art. 8 CEDH, bajo la exigencia de que cualquier injerencia esté prevista por la ley, sin que procediese la aplicación analógica de otras medidas al resultar precisa una previsión legal expresa.

4.STC 145/2014, de 22 de septiembre (RTC 2014, 145).

5.Al respecto, vid. BELLIDO PENADÉS, R., La captación de comunicaciones orales directas y de imágenes y su uso en el proceso penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2020, pp. 39-45; BUENO DE MATA, F., Las diligencias de investigación penal en la cuarta revolución industrial, Aranzadi, 2019, pp. 95-96; CASANOVA MARTÍ, R., “La captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos”, Diario La Ley núm. 8674, 4 enero 2016, p. 1 (http://laleydigital.laley.es, última consulta: 21/02/2021); DELGADO MARTÍN, J., Investigación tecnológica y prueba digital en todas las jurisdicciones, 2.ª edición, La Ley, Madrid, 2018, p. 486; MARCHENA GÓMEZ, M., “La reforma de las diligencias limitativas de derechos reconocidos en el artículo 18 de la Constitución. Proceso penal y nuevas tecnologías”, en MARCHENA GÓMEZ, M., GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, N., La reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en 2015, Ediciones Jurídicas Castillo de Luna, Madrid, 2015, pp. 457-464. También sobre este tema se pronuncia la Circular FGE 3/2019, sobre captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos, p. 2.

6.Sobre esta cuestión, vid. FARTO PIAY, T., “Sobre la captación y grabación de comunicaciones orales en el domicilio del investigado: comentario a las SSTS 655/2020, de 3 de diciembre y 718/2020, de 28 de diciembre”, Revista General de Derecho Procesal, 2021, pp. 1-23 (http://iustel.com, última consulta: 06/06/2021).

7.Concretamente, en la reciente STC 99/2121, de 10 de mayo (JUR 2021, 157067).

8.Se añade por el art. único.15 de la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre.

9.Respecto de esta medida resulta muy ilustrativa la Circular FGE 3/2019, sobre captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos.

10.Se añade por el art. único.13 de la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre.

11.Sobre las disposiciones comunes, vid. la Circular FGE 1/2019, sobre disposiciones comunes y medidas de aseguramiento de las diligencias de investigación tecnológica en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

12.Vid. BELLIDO PENADÉS, R., La captación de comunicaciones orales directas..., op. cit., pp. 71-73.

13.La STS 244/2021, de 17 de marzo (RJ 2021, 1644), advierte que el requisito de audiencia se configura como un instrumento de control para la adopción de la medida de investigación.

14.Respecto de la prórroga, la STS 244/2021, de 17 de marzo (JUR 2021, 100767), señala que el art. 588 bis f LEcrim no establece la exigencia de dar audiencia al Ministerio Fiscal para la extensión temporal de la decisión inicialmente acordada.

15.Sobre la tipología de dispositivos de escucha y grabación, vid. BUENO DE MATA, F., Las diligencias de investigación..., op. cit., pp. 100-101.

16.Sobre la regulación de la diligencia de captación y grabación de comunicaciones orales, vid. ARRABAL PLATERO, P., La prueba tecnológica..., op. cit. pp. 190-194; BELLIDOPENADÉS, R., La captación de comunicaciones orales directas..., op. cit., pp. 46-125; BUENO DE MATA, F., Las diligencias de investigación..., op. cit., pp. 93-110; CASANOVAMARTÍ, R., “La captación y grabación de comunicaciones orales...”, op. cit., pp. 3-17;DELGADO MARTÍN, J., Investigación tecnológica..., op. cit., pp. 485-492; FARTO PIAY, T., “Reflexiones en torno a la captación y grabación de las comunicaciones orales en el proceso penal”, La Ley Penal, núm. 149, 2021, pp. 2-4; FARTO PIAY, T., “Sobre la captación y grabación...”, op. cit., pp. 13-18; MARCHENA GÓMEZ, M., “La reforma de las diligencias limitativas...”, op. cit., pp. 336-355; RICHARD GONZÁLEZ, M., Investigación y prueba mediante medidas de intervención de las comunicaciones, dispositivos electrónicos y grabación de imagen y sonido, La Ley, Madrid, 2017, pp. 220-225.

17.RICHARD GONZÁLEZ (Investigación y prueba..., op. cit., p. 222) advierte que la duración de esta medida “increíblemente no está limitada legalmente”.

18.CASANOVA MARTÍ (“La captación y grabación de comunicaciones orales...”, op. cit., p. 4) propone limitar esta medida de investigación a los delitos castigados con pena con límite máximo de, al menos, cinco años de prisión. RICHARD GONZÁLEZ (Investigación y prueba..., op. cit., p. 224) critica la amplitud de supuestos delictivos que abarca al no ceñirse a “supuestos delictivos de alta intensidad”, debido a la inclusión de delitos castigados con penas como mínimo de tres años.

19.La identificación contribuye a que los agentes intervinientes puedan ser propuestos como testigos en el proceso. Vid. BELLIDO PENADÉS, R., La captación de comunicaciones orales directas..., op. cit., p. 124; SANTOS MARTÍNEZ, A.M., Medidas de investigación tecnológica en la instrucción penal, Bosh, Barcelona, 2017, p. 203; VELASCO NUÑEZ, E., “Captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos”, en ZARAGOZA TEJADA, J.I. (Coord.), Investigación tecnológica y derechos fundamentales. Comentarios a las modificaciones introducidas por la Ley 13/2015, Thomson Reuters Aranzadi, Pamplona, 2017, p. 243.

20.MARCHENA GÓMEZ (“La reforma de las diligencias limitativas...”, op. cit., p. 337) se refiere al “altísimo nivel de injerencia” de una diligencia de investigación de esta naturaleza. RICHARD GONZÁLEZ (Investigación y prueba..., op. cit., p. 223) la califica como la medida más invasiva de todas las que se han introducido en la LECrim por la LO 13/2015. En este sentido, CEDEÑO HERNÁN, M., “Las medidas de investigación tecnológica. Especial consideración de la captación y grabación de conversaciones orales mediante dispositivos electrónicos”, en CEDEÑO HERNÁN, M. (Coord.) Nuevas tecnologías y derechos fundamentales en el proceso, Thomson Reuters Aranzadi, Pamplona, 2017, pp. 70-78; SANTOS MARTÍNEZ, A.M., Medidas de investigación..., op. cit., pp. 190-193.

21.STS 655/2020, de 3 de diciembre (RJ 2020, 5631).

22.STS 718/2020 de 28 de diciembre (RJ 2020, 5080).

23.Vid. MARCHENA GÓMEZ, M., “La reforma de las diligencias limitativas...”, op. cit., p. 337.

24.En este sentido, STS 718/2020, de 28 de diciembre (RJ 2020, 5080).

25.RICHARD GONZÁLEZ (Investigación y prueba..., op. cit., p. 223) señala que la grabación de imágenes eleva exponencialmente la capacidad invasiva de la medida.

26.Sobre los derechos fundamentales que entran en juego, vid. BELLIDO PENADÉS, R., La captación de comunicaciones orales directas..., op. cit., pp. 53-62; BUENO DE MATA, F., Las diligencias de investigación penal..., op. cit., p. 97; CASANOVA MARTÍ, R., “La captación y grabación de comunicaciones orales..., op. cit., pp. 1-3; DELGADO MARTIN, J., Investigación tecnológica..., op. cit., p. 486; MARCHENA GÓMEZ, M., “La reforma de las diligencias limitativas...”, op. cit., p. 345. También sobre esta cuestión se pronuncia la Circular FGE 3/2019, sobre captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos (pp. 3-6).

27.DELGADO MARTÍN (Investigación tecnológica..., op. cit., p. 486) sostiene que resulta difícil entender que el derecho al secreto de las comunicaciones pueda quedar afectado por la grabación de conversaciones orales directas. En sentido contrario, BELLIDO PENADÉS, R., La captación de comunicaciones orales directas..., op. cit., pp. 54-56.

28.DELGADO MARTÍN (Investigación tecnológica..., op. cit., p. 486) se refiere también a una posible vulneración al derecho a no declarar contra sí mismo y a no declararse culpable (art. 24.2 CE). En el mismo sentido, BELLIDO PENADÉS, R., La captación de comunicaciones orales directas..., op. cit., p. 60.

29.STS 655/2020, de 3 de diciembre (RJ 2020, 5631).

30.STS 718/2020, de 28 de diciembre (RJ 2020, 5080).

31.En este sentido, MARCHENA GÓMEZ, M., “La reforma de las diligencias limitativas...”, op. cit., p. 345.

32.STS 655/2020, de 3 de diciembre (RJ 2020, 5631).

33.STS 718/2020, de 28 de diciembre (RJ 2020, 5080).

34.STC 99/2021, de 10 de mayo (JUR 2021, 157067). En el mismo sentido, la STS 718/2020, de 28 de diciembre (RJ 2020, 5080).

35.Sobre esta cuestión, vid. MARCHENA GÓMEZ, M., “La reforma de las diligencias limitativas...”, op. cit., p. 350.

36.STC 99/2021, de 10 de mayo (JUR 2021, 157067).

37.SSTS 655/2020, de 3 de diciembre (RJ 2020, 5631), y 718/2020, de 28 de diciembre (RJ 2020, 5080).

38.STC 99/2021, de 10 de mayo (JUR 2021, 157067).

39.STS 655/2020, de 3 de diciembre (RJ 2020, 5631).

40.STS 718/2020, de 28 de diciembre (RJ 2020, 5080).

41.BELLIDO PENADÉS (La captación de comunicaciones orales directas..., op. cit., pp. 68-69) se refiere a permitir su instalación en zonas comunes (salón o cocina), pero rechazándola respecto de zonas de mayor privacidad, como un dormitorio o baños y aseos.

42.DELGADO MARTÍN (Investigación tecnológica..., op. cit., p. 489) señala que debe hacerse necesaria mención a la dependencia en que se autorice la colocación del dispositivo siempre que “en aquella se produzca una afectación más intensa del derecho a la intimidad (por ejemplo, un dormitorio o un wc)”.

43.Sobre la problemática de los concretos lugares o dependencias domiciliarias se pronuncia MARCHENA GÓMEZ, M., “La reforma de las diligencias limitativas...”, op. cit., pp. 351-352.

44.Sobre la duración de la medida, vid. MARCHENA GÓMEZ, M., “La reforma de las diligencias limitativas...”, op. cit., pp. 353-354.

45.CASANOVA MARTÍ (“La captación y grabación de comunicaciones orales...”, op. cit., p. 6) advierte que es necesario que el legislador establezca un plazo de duración máximo durante el cual pueda mantenerse legítimamente la intervención, así como especificar los momentos de inicio y finalización del cómputo.

46.BELLIDO PENADÉS (La captación de comunicaciones orales directas..., op. cit., pp. 108109) hace referencia a que el requisito de los “encuentros concretos” puede poner en entredicho la eficacia de esta diligencia, abogando por una reforma en pro de la efectividad de la misma, advirtiendo que la eventual supresión del requisito exigiría establecer un tiempo máximo de la medida.

47.MARCHENA GÓMEZ (“La reforma de las diligencias limitativas...”, op. cit., p. 354) se refiere a encuentros previsibles de cuya programada realidad se tenga conocimiento.

48.STS 655/2020, de 3 de diciembre (RJ 2020, 5631).

49.STS 718/2020, de 28 de diciembre (RJ 2020, 5080).

50.DELGADO MARTÍN (Investigación tecnológica..., op. cit., p. 489) advierte que son exigibles los indicios suficientes de que va a tener lugar el encuentro y que, si de los mismos resulta que el encuentro se producirá en un tiempo próximo, parece razonable autorizar la medida durante un periodo temporal, cuya extensión ha de quedar necesariamente limitada, sin que resulte conveniente que exceda de 10-15 días.

51.Advierte la STS 655/2020, de 3 de diciembre (RJ 2020, 5631), que al amparo del art. 588 quater a LECrim no tienen cabida resoluciones abiertas, sin otra referencia limitadora que el paso del tiempo. La STS 718/2020, de 28 de diciembre (RJ 2020, 5080), expone que nuestro sistema constitucional, por el medio de investigación previsto en el art. 588 quater a LECrim, no avala una resolución habilitante que fije un período abierto de duración de la injerencia, desconectado de la específica mención de los encuentros que aspiran a ser grabados.

52.Señala la STC 99/2021, de 10 de mayo (JUR 2021, 157067), que no se trata de satisfacer los intereses de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar sospechas sin base objetiva de los encargados de la investigación, por más legítima que sea esta aspiración, pues de otro modo se desvanecería la garantía constitucional.