Читать книгу Investigación y proceso penal en el siglo XXI: nuevas tecnologías y protección de datos - Francesc Ordóñez Ponz - Страница 50

En Estados Unidos se aborda esta cuestión de modo diferente. Hay una ley federal en materia de escuchas telefónicas que data de 1968 (por supuesto modificada varias veces32), que no prohíbe de suyo captar conversaciones entre el abogado y el acusado, pero cuando eso sucede, exige lo que se conoce como “minimización” (minimization)33. Según la jurisprudencia federal, tratándose de conversaciones con el abogado de la defensa, “minimizar” significa que, como regla general, tanto la escucha como la grabación se tienen que detener tan pronto como se identifique a los interlocutores de la conversación telefónica y se determine que lo que están hablando es impertinente o está amparado por el attorney-client privilege34. Esto no quiere decir que el efecto deba ser automático, esto es, no significa que los agentes que están escuchando las conversaciones tengan que desactivar inmediatamente los equipos de escucha en cuanto se den cuenta de que el acusado está hablando con su abogado. Por eso, en Estados Unidos se ha discutido con cierta habitualidad acerca de cuánto tiempo puede la policía escuchar una determinada conversación antes de cortar la intervención, o sobre con qué frecuencia se puede reanudar la intervención para comprobar si la conversación del acusado con el letrado sigue protegida todavía por el privilegio o no35.

Por otra parte, en EEUU no se contempla que sea un juez quien valore si las conversaciones captadas están protegidas. De ahí que, en la práctica, desde hace unos años se venga recurriendo a los llamados taint teams o Chinese walls (“murallas Chinas”), es decir, equipos de personas, compuestos por fiscales o por unidades de policía que no están actuando en el caso al que se refiere la investigación, que son quienes escuchan la grabación y hacen la selección de lo que está protegido por el attorney-client privilege y lo que no, operando a modo de guardabarreras o cortafuegos para que al fiscal del caso solo le llegue lo que se pueda utilizar. Ese papel de cortafuegos, dicho sea de paso, es el que idealmente haría en España el juez de garantías, si existiese; porque como se ha hecho notar antes, lógicamente ni el juez de instrucción ni un eventual fiscal instructor pueden ejercer de cortafuegos en relación consigo mismos.

En Italia, por citar un ordenamiento que nos es mucho más cercano, desde una reforma de 29 de diciembre de 2017 se prohíbe terminantemente en la ley procesal penal transcribir las comunicaciones del abogado con su defendido, que ni siquiera se pueden anotar de forma resumida. Si se capta una conversación entre el investigado y su abogado, la policía lo que tiene que hacer es limitarse a dejar constancia, consignando en la diligencia la fecha, la hora y el dispositivo con el que se realizó la grabación; incluso cuando se trate de comunicaciones con el abogado que se hayan captado accidentalmente en el curso de otra intervención36.

Parece que lo que quiso el legislador italiano con esta prohibición, que en cierto modo contrasta con el criterio flexible que aplica actualmente el Tribunal Supremo español, es, por un lado, reforzar la garantía de la confidencialidad del secreto profesional del abogado, y, por otro lado –y sobre todo– reducir el riesgo de divulgaciones o filtraciones indebidas. Por eso, si queda algún vestigio de una conversación protegida por la garantía de la confidencialidad, en Italia se almacena a los solos efectos de su posterior destrucción. Es decir, se le aplica el mismo régimen que a las grabaciones inutilizables (o sea, las que se han obtenido de forma ilícita)37.

Finalmente, por lo que respecta a Alemania, el parágrafo 160a StPO, al regular las consecuencias de que una diligencia de investigación se proyecte sobre personas con derecho a negarse a declarar como testigos por razón del secreto profesional (entre quienes se encuentran los abogados colegiados en general, y los letrados de la defensa en las causas penales en particular38), determina de antemano la imposibilidad de recibir (inadmisibilidad, Unzulässigkeit) los resultados de cualquier medida que previsiblemente pudiera dar lugar a la obtención de información respecto de la cual la persona afectada tendría derecho a negarse a declarar como testigo (derecho que, en el caso del letrado de la defensa, según el parágrafo 53.1 StPO abarca cualquier información que le haya sido confiada o de la que haya tenido conocimiento en su condición de tal). Cualquier información que se obtenga en violación de esta previsión será inutilizable, tanto a efectos investigativos como con fines probatorios, y cualquier registro o grabación deberá ser eliminada de inmediato, debiéndose dejar constancia en las actuaciones tanto del hecho de haberse obtenido como de su destrucción.

El último inciso del parágrafo 160a StPO se refiere de manera expresa a la cuestión de la captación casual o accidental, para establecer que el régimen que se acaba de exponer resulta también de aplicación cuando, en el curso de una medida de investigación que no estuviera dirigida específicamente contra ninguno de los sujetos antes mencionados, se obtenga de ellos alguna información en relación con la cual tendrían derecho a no declarar como testigos.

Conforme al apartado cuarto del parágrafo 160a StPO, este régimen de la garantía de la confidencialidad del abogado de la defensa, que se configura prácticamente como absoluto, solo decae (tanto en lo que respecta a las intervenciones directas de las comunicaciones como a las captaciones casuales o accidentales) cuando haya indicios sólidos39 de que la persona que tendría derecho a negarse a declarar como testigo ha participado en los hechos que se están investigando, o en un delito de revelación de secretos (Datenhehlerei), o de que es responsable de receptación o de encubrimiento en cualquiera de sus formas o modalidades (Begünstigung, Strafvereitelung, Hehlerei).