Читать книгу Investigación y proceso penal en el siglo XXI: nuevas tecnologías y protección de datos - Francesc Ordóñez Ponz - Страница 51

¿Cuál es entonces la consecuencia de todo lo que se ha dicho hasta ahora? La consecuencia, a mi modo de ver –que bien puede estar equivocado– es que, a día de hoy, en España el letrado de la defensa en una causa penal no puede asesorar adecuadamente por teléfono y, sobre todo, que el cliente no puede ser franco ni transparente con él para recibir el asesoramiento jurídico que necesita en el interés superior de la justicia; que es lo que en definitiva se busca proteger con la garantía de la confidencialidad del secreto profesional del abogado. Porque, en las condiciones que se han descrito aquí, mantener por teléfono una conversación relativa a la defensa es dar un voto de confianza a la policía y al juez de instrucción, sobre todo si, además, como sucedió en el caso de la llamada operación Lezo, no se entrega copia de las grabaciones y sus transcripciones a la defensa una vez levantado el secreto de la pieza de acceso restringido.

Es decir, en España todo letrado tiene que partir de la base de que las conversaciones con su cliente se pueden estar grabando de manera “fortuita” (evidentemente cuando se trate de supuestos en los que esta medida de investigación es posible). Y de que, si efectivamente se están grabando de modo “casual”, no solo se van a grabar, sino que se van a escuchar y a transcribir por la policía y, si la propia policía lo considera oportuno, a continuación se le van a entregar al juez de instrucción, que después de haberlas revisado enteras también, si es el caso las destruirá.

Cabría ponerse en la piel del abogado y argumentar que, cuando se asume la dirección letrada de la defensa en un proceso penal, la solución pasa entonces por no hablar nunca nada con los clientes por teléfono, sino únicamente entrevistarse con ellos en persona. Y esto puede ser bien cierto. Al mismo tiempo, también es cierto que ningún abogado está en condiciones de controlar el uso que los clientes hacen de las comunicaciones, sean llamadas telefónicas, mensajes instantáneos de texto o correos electrónicos. Por otro lado, siempre pueden darse situaciones de excepcionalidad, como la que se vivió con el confinamiento sanitario general causado por la pandemia del coronavirus del año 2020, en las que la comunicación en persona no sea en modo alguno posible ni viable.

Llegados a este punto, cabe preguntarse acerca de las perspectivas de futuro en relación con esta cuestión.

De momento, el actual gobierno socialista ha hecho circular un anteproyecto de LECrim, fechado en noviembre de 2020, que en el momento de escribirse estas líneas no ha empezado todavía el trámite parlamentario, pero que parece haber intención de impulsar en esta legislatura40. Si todo va como se espera, en principio el texto del anteproyecto se remitiría a las Cortes Generales en el primer semestre de 2022.

El artículo 13.1 del anteproyecto de 2020 contiene una disposición que, a grandes rasgos, equivale a la del actual 118.4 LECrim (con algún matiz de importancia menor)41. Por su parte, los artículos 209.2, 252.2 y 881 del anteproyecto protegerían la confidencialidad de las comunicaciones de los abogados con los clientes privados de libertad.

Pero lo verdaderamente interesante desde el punto de vista del tema que estamos tratando aquí es que el anteproyecto de 2020 no se limita a estas disposiciones de alcance general, sino que, más adelante, en la regulación particular de algunas de las diligencias de investigación concretas (no de todas), contempla expresamente especialidades para los casos en los que la diligencia en cuestión afecte de alguna manera al letrado de la defensa (y, por lo tanto, a la garantía de la confidencialidad vinculada al secreto profesional del abogado); que es quizás lo que se viene echando de menos en la regulación actual.

Y así, por ejemplo, el art. 356 del anteproyecto, dentro del capítulo que se dedica a la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas, recoge en líneas generales el régimen actual, pero al mismo tiempo prevé que los registros de las comunicaciones telemáticas o las grabaciones de las conversaciones telefónicas se pongan en conocimiento de la persona investigada y de su abogado, quienes a su vez –dice el texto–, podrán solicitar su incorporación al procedimiento si lo consideran oportuno; cosa que ahora mismo no se contempla en la LECrim42.

Conviene notar, no obstante, que en los artículos posteriores parece que el anteproyecto se olvida por completo de este tema, sobre todo en el artículo 360, que es el que se refiere a la ejecución de la medida43. Tal vez podría indicarse expresamente que, en estos casos, la policía tiene que dar cuenta al juez de garantías en lugar de trasladarle la información directamente al fiscal. Es decir, habría que asegurarse de que al responsable de la investigación no le llegan las grabaciones ni las transcripciones antes de que el juez de garantías las haya podido examinar y valorar. Es de sentido común, pero el anteproyecto no lo dice. Sea como fuere, en el anteproyecto la policía siendo la encargada de tomar la primera decisión en relación con las conversaciones intervenidas, después de haberlas escuchado. En este punto no cambia nada con respecto a la situación actual.

Además, el artículo 385 del anteproyecto, que se refiere a la llamada “vigilancia acústica” –es decir, a la grabación de conversaciones orales mediante micrófonos ocultos o dispositivos de escucha–, prohíbe el uso de esta diligencia para captar conversaciones que la persona investigada mantenga “con quienes estén dispensados de la obligación de declarar por razón de parentesco o de secreto profesional, salvo que el procedimiento también se dirija contra ellos”. Entre esas personas se encuentra el abogado de la defensa, pues así resulta de los artículos 13.5 y 661.1 del anteproyecto. Sin embargo, el artículo 385 no dice nada sobre la posible captación accidental de conversaciones con el letrado de la defensa en el curso de una medida de vigilancia acústica.

Ya sin referencia específica al abogado de la defensa, sino en general a quienes no pueden declarar por virtud del secreto profesional, el artículo 428 del anteproyecto exime a estas personas del deber de colaborar en el registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información. Y lo mismo se establece en el artículo 432 del anteproyecto para el registro remoto de equipos informáticos.

En cambio, nada se dice específicamente del abogado de la defensa en los artículos que se refieren a la interceptación de comunicaciones postales/telegráficas, ni tampoco en el título dedicado a las observaciones y vigilancias físicas y a la utilización de dispositivos de seguimiento, localización y captación de la imagen.

Junto a todo esto, en los artículos 55 y 56 del anteproyecto se prevé un novedoso trámite para que el fiscal pueda promover la exclusión del abogado de la defensa en determinados supuestos, como el de su implicación en el delito investigado o en los de encubrimiento, receptación o blanqueo, el abuso de las comunicaciones con su cliente privado de libertad, la obstrucción a la justicia o la pertenencia o colaboración con la organización criminal cuyas actividades sean objeto de la causa.

En cualquier caso, la vacatio legis inicialmente prevista para el nuevo código procesal penal es de seis años. Se ha hablado incluso de 2030 como fecha de la definitiva entrada en vigor, en el caso de que el anteproyecto llegara a aprobarse en 2022 o 2023. Por lo tanto, es indudable que la implantación de la eventual nueva ley aún queda muy lejos. Sí parece que, en aquello que no depende del nuevo modelo orgánico que se quiere introducir –pues los aspectos vinculados al modelo orgánico son precisamente los que van a requerir de un periodo de adaptación más extendido–, seguramente convendría acelerar los tiempos. Es decir, hay cuestiones relacionadas con la protección de la confidencialidad de la relación del investigado o encausado con el abogado de la defensa, en las que la legislación procesal penal española se muestra decididamente perfeccionable, sobre todo a la vista de las experiencias del Derecho comparado. No sería razonable tener que esperar tantos años para acometer las reformas necesarias.

1.Esta contribución es resultado del proyecto de I+D+i “Proceso penal transnacional, prueba y derecho de defensa en el marco de las nuevas tecnologías y el espacio digital” (ref. PID2019-107766RB-I00), financiado por el Ministerio de Ciencia e Innovación.

2.Obsérvese con todo que el artículo 520.7 LECrim se remite en este punto a lo dispuesto en el art. 118.4. Como es sabido, si además el detenido o preso se encuentra incomunicado (art. 509 LECrim), son de aplicación las previsiones del art. 527 LE-Crim, complementadas con el art. 520 bis LECrim en los supuestos de detención de personas integradas o relacionadas con bandas armadas o individuos terroristas o rebeldes (cfr. el art. 384 bis LECrim).

3.Se trata de una cuestión que dio mucho que hablar hace unos años, a raíz del proceso contra el entonces magistrado de la Audiencia Nacional Baltasar Garzón Real por las escuchas del llamado caso Gürtel, que terminó dando lugar a la importante STS de 9 de febrero de 2012. Para un tratamiento monográfico del problema, vid. NOYA FERREIRO, M. L., Derecho de defensa e intervención de las comunicaciones de los abogados, Valencia, Tirant, 2018.

4.El parágrafo 160a de la Strafprozessordnung se refiere a las medidas de investigación dirigidas contra personas que tienen derecho a negarse a declarar como testigos por razón del secreto profesional. De acuerdo con el apartado primero de este precepto, las medidas de investigación dirigidas contra los sujetos enumerados en los números 1, 2 y 4 del parágrafo 53.1 StPO (entre los que se encuentra el defensor del acusado), contra un abogado o contra prestadores de servicios jurídicos que, pese a no tener la condición de abogados en ejercicio, estén inscritos en un colegio de abogados (Kammerrechtsbeistände), serán inadmisibles (unzulassig) si es previsible (voraussichtlich) que den lugar a la obtención de información respecto de la cual la persona afectada tendría derecho a negarse a declarar (debiéndose precisar a este respecto que, en el caso del letrado de la defensa, según el parágrafo 53.1, número 2.º de la StPO, el derecho a no declarar se proyecta en relación con cualquier información que le haya sido confiada o de la que haya tenido conocimiento en su condición de tal). Conforme al apartado cuarto del parágrafo 160a, se exceptúan los casos en los que haya sospechas fundadas de que alguna de las personas mencionadas está implicada en los hechos, en una revelación de secretos (delito de “uso ilícito de datos”, Datenhehlerei) o ha participado a título de encubridora (en cualquiera de las modalidades del encubrimiento) o receptadora.

5.El art. 103 del Codice di Procedura Penale regula las “garantías de libertad del defensor” (garanzie di libertà del difensore). En su apartado quinto prohíbe de manera terminante la interceptación de las conversaciones y las comunicaciones de los defensores, los investigadores privados contratados para actuar en el procedimiento y los peritos y sus auxiliares; así como la de las comunicaciones que puedan darse entre estas personas y aquellas otras a las que asisten. Aunque en principio la norma no contempla excepciones, jurisprudencialmente se ha determinado que no resulta de aplicación cuando el letrado esté implicado en una actividad delictiva o cuando las comunicaciones no guarden relación con la defensa. Cfr. la Sentencia de la Corte Suprema di Cassazione de 12 de febrero de 2003, Graviano e altri, núm. 20072.

6.De acuerdo con el art. 187.5 del Código de Processo Penal, está prohibida la interceptación y grabación de las conversaciones o comunicaciones entre el imputado (arguido) y su defensor, salvo que el juez tuviere fundadas razones para creer que constituyen “objeto o elemento de un delito” (fundadas razões para crer que elas constituem objecto ou elemento de crime).

7.Real Decreto 135/2021, de 2 de marzo, por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía Española (en vigor a partir del 1 de julio de 2021). De acuerdo con el artículo 21.1 del nuevo EGAE, “la confianza y confidencialidad en las relaciones con el cliente imponen al profesional de la Abogacía, de conformidad con lo establecido por la LOPJ, el deber y el derecho de guardar secreto de todos los hechos o noticias que conozca por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, no pudiendo ser obligado a declarar sobre ellos”.

8.Se trata de las siguientes Circulares de la FGE: Circular 1/2019, de 6 de marzo, sobre disposiciones comunes y medidas de aseguramiento de las diligencias de investigación tecnológica en la Ley de Enjuiciamiento Criminal; Circular 2/2019, de 6 de marzo, sobre interceptación de comunicaciones telefónicas y telemáticas; Circular 3/2019, de 6 de marzo, sobre captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos; Circular 4/2019, de 6 de marzo, sobre utilización de dispositivos técnicos de captación de la imagen, de seguimiento y de localización; y Circular 5/2019, de 6 de marzo, sobre registro de dispositivos y equipos informáticos.

9.En efecto, la Circular 1/2019 de la FGE se limita a citar a este respecto los artículos 118.3 y 520.7 LECrim y un extracto de la STS de 9 de febrero de 2012 en el caso Garzón. Así, la Circular dice en su apartado 2.7 (no sin cierta ambigüedad): “Desde un punto de vista subjetivo, la LECrim aborda específicamente la interceptación de comunicaciones entre el investigado y su abogado, aunque no lo hace dentro del título que se está analizando, sino a propósito de la regulación del derecho de defensa en el art. 118.4 (...) Esta idea aparece también reiterada en el art. 520.7 (...) La posibilidad de interceptar las comunicaciones de un letrado con su cliente ya había venido siendo admitida por nuestra jurisprudencia y, en este sentido, la STS 79/2012, de 9 de febrero, indicaba tres exigencias: en primer lugar, una previsión legal suficiente (...) En segundo lugar, una justificación suficiente en el supuesto concreto, que tenga en cuenta los indicios disponibles en el caso, la necesidad de la medida y el respeto al principio de proporcionalidad (...) Y en tercer lugar, en nuestro Derecho, una autorización judicial. Por lo tanto, será posible la intervención de comunicaciones (telefónicas, telemáticas o directas) entre un abogado y su cliente cuando, además de cumplirse el resto de los requisitos exigidos, la investigación pueda poner de manifiesto indicios objetivos de la participación del letrado en una actividad delictiva. Se exceptúan, no obstante, las comunicaciones que puedan mantener en un centro penitenciario que –conforme al art. 51.2 de la Ley Orgánica General Penitenciaria– solo podrán ser intervenidas en los supuestos de terrorismo”.

10.Según el artículo 10 de la Directiva 2013/48/UE, “los Estados miembros respetarán la confidencialidad de las comunicaciones entre los sospechosos o acusados y sus letrados en el ejercicio del derecho a la asistencia de abogado previsto en la presente Directiva. Dichas comunicaciones incluirán las reuniones, la correspondencia, las conversaciones telefónicas y otras formas de comunicación permitidas de conformidad con la normativa nacional”.

11.Para una exposición más detallada del arduo y laborioso itinerario que atravesó la propuesta de Directiva, vid. CRAS, S., “The Directive on the right of access to a lawyer in criminal proceedings and in European arrest warrant proceedings”, en Eucrim 1-2014, pp. 32-44.

12.STEDH de 25 de marzo de 1992, asunto 13590/88, Campbell c. Reino Unido.

13.Desde un principio, la propuesta de Directiva de la Comisión fue acogida con una actitud hipercrítica por parte de varios países. Algunos de ellos (concretamente Bélgica, Holanda, Francia, Irlanda y Reino Unido) llegaron incluso a suscribir una nota conjunta en la que manifestaron tener “serias reservas” sobre el texto propuesto por la Comisión. Cfr. el documento del Consejo 14495/11, de 22 de septiembre de 2011, núm. de Expediente Interinstitucional 2011/0154 (COD).

14.Esa posición común aparece reflejada en el State of play que la presidencia polaca remitió al Consejo a finales de 2011. Cfr. el documento del Consejo 15812/11, de 21 de octubre de 2011, núm. de Expediente Interinstitucional 2011/0154 (COD).

15.Al respecto, vid. CRAS, S., op. cit., p. 34.

16.De acuerdo con el considerando 33 de la Directiva 2013/48/UE, “la confidencialidad de las comunicaciones entre un sospechoso o acusado y su letrado es indispensable para garantizar el ejercicio efectivo de los derechos de la defensa, y constituye una parte esencial del derecho a un juicio justo. Por consiguiente, los Estados miembros deben respetar, sin excepción alguna, la confidencialidad de las reuniones y otras formas de comunicación entre el letrado y el sospechoso o acusado en el ejercicio del derecho a la asistencia de letrado contemplado en la presente Directiva. La presente Directiva se entiende sin perjuicio de los procedimientos aplicables a la situación en que se sospeche, a partir de indicios objetivos y fácticos, que el letrado está implicado junto con el sospechoso o acusado en la comisión de una infracción penal. Una actividad delictiva del letrado no puede reputarse asistencia legítima a los sospechosos o acusados en el marco de la presente Directiva (...)”.

17.Conforme al considerando 34 de la Directiva 2013/48/UE, “la presente Directiva se entiende sin perjuicio de un posible menoscabo incidental del derecho de confidencialidad que resulte de una operación legal de vigilancia por parte de las autoridades competentes”.

18.Sigue diciendo el considerando 34: “La presente Directiva se entiende asimismo sin perjuicio de la labor llevada a cabo, por ejemplo, por los servicios nacionales de inteligencia, a fin de garantizar la seguridad nacional de conformidad con el artículo 4, apartado 2, del Tratado de la Unión Europea, o de toda labor que se incluya en el artículo 72 del TFUE, en virtud de cual el título V, relativo al espacio de libertad, seguridad y justicia, se entiende sin perjuicio del ejercicio de las responsabilidades que incumban a los Estados miembros en cuanto al mantenimiento del orden público y la salvaguardia de la seguridad interior”.

19.Dice la STS de 27 de noviembre de 2012: “entre las cuestiones objeto del recurso, se indica que se intervinieron conversaciones del recurrente con su letrado, lo que supuso en su tesis, la violación del secreto profesional (...) Como reflexión general, hay que recordar que el derecho de defensa tiene como nota nuclear del mismo, el derecho a la confidencialidad cliente-abogado. La quiebra de este derecho supone la quiebra del derecho al proceso debido. Al respecto basta la referencia a la sentencia 79/2012 de 9 de febrero, caso Garzón, [que] es cita obligada. Obviamente no es este el caso de autos (...) Con independencia que el contenido de la conversación no afectó al derecho a la defensa (...) no hubo un consciente y querido deseo de captar las conversaciones del acusado con su abogado, sino que la captación de tal conversación fue debida al propio sistema SITEL que, a modo de pesca de arrastre, capta todas las conversaciones que reciba o envíe el teléfono intervenido. La única reserva a efectuar –y con carácter general– es la de que hay que evitar todas las transcripciones de conversaciones que sean ajenas al objeto que justifica la intervención” (FJ 5.º). En sentido parecido se pronunció también la STS de 25 de marzo de 2014, donde el TS insistió en la idea de que “dado que las conversaciones son bilaterales, la autorización judicial abarca la posibilidad de utilizar como prueba de cargo tanto las manifestaciones que realicen a través de dichos teléfonos las personas investigadas, cuyas comunicaciones están intervenidas, como las manifestaciones de quienes se comuniquen con ellos, sin que la prueba así obtenida sea ilícita aunque las comunicaciones de estos terceros no hayan sido intervenidas, siempre que se refieran al mismo hecho delictivo objeto de investigación (...) Tal como razona la sentencia recurrida, no se interceptan las conversaciones abogado-cliente, sino el caso es que su teléfono intervenido recibe una llamada entrante de una abogada, lo que es algo diametralmente opuesto (...)” (FJ 6.º).

20.ATS de 6 de febrero de 2019, FJ 2.º, núm. 5.

21.La STS de 18 de julio de 2018 lo explica así: “del anterior contenido, que efectivamente debió ser eliminado, no resulta revelación mínimamente significativa o estrategia defensiva expuesta que haya sido perjudicada (...) Como acertadamente expresa la sentencia recurrida, la realidad es que las conversaciones telefónicas intervenidas en este caso carecieron de relevancia, no solo las que mantuvo el imputado con el letrado, sino todas ellas en su conjunto. En tales conversaciones no se reveló en modo alguno la estrategia defensiva, ni el imputado reconoció los hechos. Tampoco tiene especial relevancia que se identifique al letrado, pues las transcripciones se realizan con posterioridad, que es el momento donde se atiende a identificar al interlocutor; mientras que las grabaciones de manera sistemática se registran y graban sin intermediación humana, una vez que se inicia la autorizada intervención. El motivo consecuentemente se desestima, sin necesidad de entrar a analizar la desconexión de antijuricidad que subsidiariamente alega la acusación particular, pues tiene reiteradamente afirmado el Tribunal Constitucional que sólo cabe hablar de indefensión cuando la actuación judicial produzca un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio para los intereses del afectado” (FJ 1.º).

22.La STS de 12 de septiembre de 2019, recaída en el llamado “caso Marea” (trama de corrupción política en la que estuvieron implicados altos cargos del gobierno socialista del Principado de Asturias), lo expresa de forma similar, al declarar que la captación indebida de conversaciones entre el encausado y su abogado “no es fuente de nulidad” cuando se ha revelado como “inocua a efectos probatorios de cargo” (FJ 3.º).

23.Son de referencia obligada en este punto las célebres sentencias de los asuntos AM&S (1982) y Akzo Nobel (2010). Cfr. la STJCE de 18 de mayo de 1982, C-155/79, Australian Mining & Smelting Europe Limited c. Comisión de las Comunidades Europeas; y la STJUE de 14 de septiembre de 2010, C-550/07 P, Akzo Nobel Chemicals Ltd y Akcros Chemicals Ltd c. Comisión Europea.

24.Específicamente en el ámbito de la normativa en materia de prevención del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo. Así, en la importante sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto Ordre des barreaux, que se dictó con ocasión de una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Constitucional belga (la entonces Court d’Arbitrage) en relación con la Directiva 91/308/CEE, de 10 de junio de 1991, se abordó el examen del precepto controvertido exclusivamente bajo el prisma de su compatibilidad con el derecho de defensa como garantía del derecho a un proceso justo, sin plantearse la posibilidad de que pudiera haber en juego otras dimensiones; y sin entrar tampoco a dilucidar cómo debe interpretarse el inciso “determinar la posición jurídica en favor del cliente”, como en cambio había propuesto en sus conclusiones el Abogado General Poiares Maduro. Al respecto, vid. la STJCE de 26 de junio de 2007, C-305/05, Ordre des barreaux francophones et germanophone y otros c. Conseil des ministres, §§ 27-37.

25.En la sentencia del asunto AM&S, el Tribunal de Justicia se esforzó por encontrar el mínimo denominador común del régimen de la garantía de la confidencialidad del abogado en todos los Estados miembros: “más allá de las diversidades, los Derechos internos de los Estados miembros revelan, no obstante, la existencia de criterios comunes, por cuanto protegen, en condiciones similares, la confidencialidad de la correspondencia entre los abogados y sus clientes, siempre que, por un lado, se trate de la correspondencia mantenida en el marco y en interés de los derechos de defensa del cliente y, por otro lado, se trate de abogados independientes, es decir, no vinculados a su cliente mediante una relación laboral” (STJCE AM&S, § 21). A partir de ese momento, el Tribunal de Justicia ha venido refiriendo la garantía de la confidencialidad exclusivamente a las comunicaciones mantenidas en el contexto del ejercicio del derecho de defensa del cliente o en interés de ese derecho. Como muestra, vid. el Auto del Tribunal de Primera Instancia de 4 de abril de 1990, T-30/89, Hilti AG c. Comisión (la sentencia del Tribunal de Primera Instancia en aquel asunto es de fecha 12 de diciembre de 1991) y también la Sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 17 de septiembre de 2007, asuntos acumulados T-125/03 y T-253/03, Akzo Nobel Chemicals Ltd y Akcros Chemicals Ltd c. Comisión, que fue la que dio lugar al recurso de casación que desestimó el Tribunal de Justicia por medio de la sentencia de 14 de septiembre de 2010.

26.Para el Tribunal de Estrasburgo, los intercambios entre los abogados y sus clientes merecerían una “protección reforzada” al amparo del artículo 8 del CEDH, por razón del papel fundamental de los profesionales de la abogacía en una sociedad democrática. Los abogados no podrían desempeñar esa función si no pudieran asegurar a sus clientes que los intercambios entre ellos serán siempre confidenciales. En el fondo, estaría en juego la relación de confianza entre ambos, esencial para el cumplimiento de la misión institucional de la abogacía. Con estas declaraciones, el TEDH abría la puerta –al menos implícitamente– al reconocimiento de la garantía de la confidencialidad en relación con el asesoramiento jurídico extraprocesal. Importa no obstante precisar que, al mismo tiempo, el TEDH declara que el derecho a un juicio justo y el derecho a no autoincriminarse dependen indirecta pero necesariamente del respeto a esta garantía. Cfr. la importante STEDH de 6 de diciembre de 2012, asunto 12323/11, Michaud c. Francia, §§ 117-119 (y la jurisprudencia allí citada). En esta sentencia, el TEDH se pronunció sobre la legislación francesa que trasponía las directivas europeas en materia de lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, que obligaba en términos muy generales a los abogados a comunicar al decano del Colegio las operaciones sospechosas de sus clientes. El Tribunal consideró que no había vulneración del artículo 8 del CEDH. Para un comentario detallado de la sentencia, vid. Coca Vila, I., “El abogado frente al blanqueo de capitales ¿Entre Escila y Caribdis? Comentario a la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de diciembre de 2012 (JUR 2012, 382735) Caso Michaud contra Francia”, en InDret, 4-2013, pp. 1-28; González Pascual, M., “Secreto profesional de los abogados y blanqueo de capitales: la normativa de la Unión ante el TEDH. Comentario a la Sentencia del TEDH Michaud c. Francia, de 6 de diciembre de 2012”, en Revista Española de Derecho Constitucional, 101-2014, pp. 381-404; y Blanco Cordero, I., “Secreto profesional del abogado y prevención del blanqueo de capitales. Sobre el asunto Michaud v. France de 6 de diciembre de 2012 del TEDH”, en Anuario de Derecho Penal Económico y de la Empresa, 3-2015, pp. 253-272.

27.STEDH de 9 de abril de 2019, asunto 11236/09, Altay c. Turquía.

28.Importa insistir en este punto: para la jurisprudencia del TS, la garantía de la confidencialidad ampararía exclusivamente al abogado que ha asumido la dirección letrada de la defensa en la causa penal en el marco de la cual se han producido las intervenciones; no a otros abogados con los que el investigado pueda efectuar consultas o cuyo asesoramiento pueda recabar. Vid. a título de ejemplo la STS de 12 de septiembre de 2019, FJ 3.º (“caso Marea”). Quiere esto decir que el artículo 118.4 LECrim no se está interpretando por nuestros tribunales como el mínimo que debe respetarse en todo caso, sino como una norma que contempla taxativamente un supuesto único de protección, dejando fuera todas las demás situaciones. No era ese, sin embargo, el objeto ni el propósito de la Directiva 2013/48/UE, que solo buscaba establecer criterios mínimos relativos al derecho a la asistencia letrada en el proceso penal y en los procedimientos de ejecución de las órdenes europeas de detención (cfr. al respecto el considerando núm. 12 y el artículo primero de la propia Directiva).

29.Cfr. el último inciso del primer apartado del parágrafo 160a StPO.

30.Cfr. WEISSER, B., “Confidentiality of Correspondence with Counsel as a Requirement of a Fair Trial: the Situation in Germany”, en BACHMAIER, L., THAMAN, S. C. y LYNN, V. (eds.), The Right to Counsel and the Protection of Attorney-Client Privilege in Criminal Proceedings: A Comparative View, Cham, Springer, 2020, pp. 128-129. Hay versión española: WEISSER, B., “Protección de la confidencialidad de las comunicaciones con el abogado en Alemania”, en BACHMAIER WINTER, L. y MARTÍNEZ SANTOS, A. (Dirs.), Asistencia letrada, confidencialidad abogado-cliente y proceso penal en la sociedad digital, Madrid, Marcial Pons, 2021, pp. 131-132.

31.NAN, J. S. y VERREST, P. A. M., “The Dutch Attorney and his Client”, en BACHMAIER, L. et al., The Right to Counsel..., op. cit., p. 222.

32.En 1968, el Congreso de los Estados Unidos aprobó la Omnibus Crime Control and Safe Streets Act, cuyo Título III reguló las intervenciones telefónicas (wiretapping). En 1986, se reformó el Título III con, entre otras cosas, la Stored Communications Act (SCA), que se ocupa de las comunicaciones almacenadas (mensajes de voz, correos electrónicos, etc.) Paralelamente, en 1978 el Congreso aprobó la Foreign Intelligence Surveillance Act (FISA), modificada a su vez en varias ocasiones, que también contiene disposiciones en materia de intervención de las comunicaciones y supuso la creación de un tribunal específico (la Foreign Intelligence Surveillance Court o FISC).

33.En lo que sigue me atengo a la exposición de THAMAN, S. C., “Confidentiality of At-torney-Client Communications in the United States”, en BACHMAIER, L. et al., The Right to Counsel..., op. cit., pp. 395-440. Hay versión española: THAMAN, S. C., “La confidencialidad de las comunicaciones entre abogado y cliente en Estados Unidos”, en BACHMAIER WINTER, L. y MARTÍNEZ SANTOS, A. (Dirs.), Asistencia letrada..., op. cit., pp. 173-225.

34.En EEUU, el attorney-client privilege confiere una protección absoluta, y ampara toda comunicación de carácter confidencial (efectuada en ausencia de terceros) entre un abogado y su cliente que tenga por objeto prestar y recibir asesoramiento jurídico, con independencia de si hay un proceso pendiente –o próximo a iniciarse– o no lo hay. Su finalidad es posibilitar una relación de comunicación franca, libre y totalmente transparente entre el cliente y el abogado en el que ha depositado su confianza; de manera que este último pueda prestar un asesoramiento verdaderamente útil. Según Thaman, la síntesis más difundida de esta garantía la hizo una sentencia federal de 1950, con arreglo a la cual el attorney-client privilege solo opera si se dan cumulativamente los siguientes requisitos: (1) quien lo invoca es un cliente; (2) la persona a quien se hizo la comunicación: (a) es un abogado colegiado o uno de sus subordinados, o (b) actúa como abogado en relación con dicha comunicación; (3) la comunicación se refiere a un hecho del cual el abogado ha sido informado (a) por su cliente, (b) sin la presencia de terceros, (c) con el propósito principal de obtener: (i) un parecer jurídico, (ii) servicios legales, o (iii) asistencia en algún procedimiento legal, (d) nunca con el fin de cometer un delito o causar un daño. Finalmente, (4) el privilegio debe (a) haberse invocado expresamente, y (b) no haber sido renunciado por el cliente. Distinta del attorney-client privilege es la llamada doctrina de la work product immunity, que por su parte protege las comunicaciones, los documentos y los objetos que el abogado o su cliente elaboren o confeccionen con ocasión de un proceso (pendiente o futuro), en el sentido de inmunizarlos frente a posibles solicitudes de revelación por la parte contraria en el marco de un trámite de discovery. A diferencia del attorney-client privilege, su objeto no se limita estrictamente a las comunicaciones confidenciales entre abogado y cliente, porque abarca también comunicaciones con terceros, e incluso documentos y objetos físicos que no contengan comunicaciones de ninguna clase (p. ej., apuntes personales, anotaciones de voz, notas en la agenda, minutas, etc.) Sin embargo, al mismo tiempo tiene una eficacia más limitada que el at-torney-client privilege, porque la work product immunity se ciñe única y exclusivamente a comunicaciones, documentos u objetos cuya existencia deriva directa e inmediatamente de la pendencia actual o futura de un proceso judicial. No comprende, por tan-to, el asesoramiento jurídico en general, sino solo el litigioso y el pre-litigioso; y, sobre todo, no confiere una protección absoluta, porque puede conocer excepciones si la parte contraria acredita suficientemente, a criterio del juez, la necesidad (a substantial need) de acceder a los materiales de que se trate para preparar su propia defensa. El Tribunal Supremo federal dio carta de naturaleza a esta doctrina en la sentencia del asunto Hickman v. Taylor. Sobre ambos conceptos, cfr. Ibíd., pp. 409-413 (pp. 188-193 en la versión española).

35.Ibíd., pp. 429-430 (pp. 212-213 en la versión española).

36.Cfr. el Decreto legislativo de 29 de diciembre de 2017, núm. 216 (en vigor a partir del 26 de enero de 2018). Esta norma modificó el apartado 7 del artículo 103 del Codice di Procedura Penale, que dice ahora lo siguiente: “a salvo lo dispuesto en el apartado tercero y en el artículo 271, no se podrán utilizar (non possono essere utilizzati) los resultados de las inspecciones, registros, incautaciones e interceptaciones de conversaciones o comunicaciones practicados en violación de las disposiciones precedentes. Sin perjuicio de la prohibición de uso (divieto di utilizzazione) a la que se refiere el primer inciso de este apartado, cuando las comunicaciones y conversaciones se intercepten de todos modos, no se podrá transcribir su contenido, ni siquiera sumariamente, y sólo se harán constar en la diligencia la fecha, la hora y el dispositivo con el que se realizó la grabación”. Según la doctrina, esta última previsión se refiere a cualquier comunicación registrada, incluidas las que se recogen accidentalmente en el transcurso de intervenciones legales. Al respecto, vid. CERESA-GASTALDO, M., “Confidentiality of Correspondence with Counsel as a Requirement of a Fair Trial in Italy”, en BACHMAIER, L. et al., The Right to Counsel..., op. cit., p. 171. Hay versión española: CERESA-GASTALDO, M., “La protección de la confidencialidad de las comunicaciones con el abogado en Italia”, en BACHMAIER WINTER, L. y MARTÍNEZ SANTOS, A. (Dirs.), Asistencia letrada..., op. cit., p. 247.

37.Ibíd., pp. 171-172 (pp. 246-248 en la versión española).

38.Cfr. el parágrafo 160a, apartado primero de la StPO. Con arreglo a lo dispuesto en el apartado tercero de este artículo, la protección se extiende asimismo a las personas que estén involucradas en la actividad profesional de los sujetos a los que se refiere el parágrafo 53 StPO, apartado primero, números 1.º a 4.º; ya se trate de empleados, becarios, pasantes o auxiliares.

39.El parágrafo 160a (4) StPO dice literalmente “wenn bestimmte Tatsachen den Verdacht begründen...” (“cuando hechos determinados fundamenten la sospecha...”).

40.El texto del anteproyecto puede encontrarse en la página web del Ministerio de Justicia: https://www.mjusticia.gob.es/es/AreaTematica/ActividadLegislativa/Documents/210126%20ANTEPROYECTO%20LECRIM%202020%20INFORMACION%20PUBLICA%20%281%29.pdf.

41.De acuerdo con el artículo 13.1 del anteproyecto: “La persona encausada podrá comunicar y entrevistarse reservadamente con su abogado en cualquier momento del proceso. Estas comunicaciones serán confidenciales. Si fueran captadas o intervenidas durante la ejecución de alguna diligencia de investigación, se ordenará la eliminación de la grabación o la entrega al destinatario de la correspondencia retenida, dejando constancia de estas circunstancias en las actuaciones”. Esta disposición se contempla con la del apartado quinto, a tenor del cual “no se permitirá que los abogados y procuradores declaren como testigos respecto de actuaciones amparadas por el secreto profesional”.

42.Según el art. 356.2 del anteproyecto, “solo se podrá extender la investigación al contenido de las conversaciones que mantenga la persona investigada con el abogado designado en el procedimiento para ejercer su defensa cuando existan indicios fundados de la participación de este en el hecho delictivo investigado. En tal caso, cuando haya de dirigirse el procedimiento de investigación contra el abogado de la persona investigada, se procederá conforme a lo previsto en el artículo 56 de esta ley” (que se refiere a la exclusión del abogado de la defensa de las actuaciones). Por su parte, el art. 356.3 dice lo siguiente: “fuera del supuesto previsto en el apartado anterior, si como consecuencia de una intervención autorizada llegaran a interceptarse comunicaciones con el abogado de la persona investigada, se procederá a destruir los registros o grabaciones de dichas comunicaciones, previa puesta en conocimiento de la persona investigada y su abogado quienes, no obstante, podrán solicitar su incorporación al procedimiento”.

43.Conforme al artículo 360 del anteproyecto: “Una vez acordada la intervención por el juez de garantías se procederá, durante el plazo indicado en el auto, a la intervención y grabación de las comunicaciones. Si solo se ha autorizado la obtención de datos de tráfico o asociados al proceso de comunicación, se pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal, con la periodicidad que este señale, la relación de las comunicaciones intervenidas, con expresa mención de los datos relativos a cada una de ellas. Si además se hubiera acordado el registro del contenido de las comunicaciones, se pondrá a disposición del Ministerio Fiscal, con la periodicidad que este indique, la grabación íntegra de la totalidad de las realizadas, especificando el origen y destino de cada una de ellas, y se acompañará certificación fehaciente de la autenticidad e integridad de la grabación, así como la transcripción de los pasajes que se consideren de interés para la investigación. En todo caso, se conservarán las grabaciones íntegras, cualquiera que sea el sistema de grabación utilizado, hasta el momento en que proceda destruirlas”.