Читать книгу Investigación y proceso penal en el siglo XXI: nuevas tecnologías y protección de datos - Francesc Ordóñez Ponz - Страница 48

En el ordenamiento español, el marco jurídico de la garantía de la confidencialidad de las conversaciones relativas a la defensa en el proceso penal es relativamente exiguo. Existe tan solo una previsión de alcance general en el artículo 118.4 LECrim, que debe complementarse con la jurisprudencia de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo al respecto. Las disposiciones relativas a las distintas medidas de investigación tecnológica (artículos 588 bis, 588 ter y siguientes LECrim) guardan silencio sobre la cuestión, y las últimas Circulares de la Fiscalía General del Estado que abordan estos temas se refieren a ella de forma muy somera8. Concretamente, la Circular 1/2019, que es la que se refiere a los aspectos comunes a las diligencias de investigación tecnológica, la despacha muy rápido, dedicándole solamente unas líneas9.

Como es sabido, el actual artículo 118.4 LECrim debe su redacción a la LO 13/2015, de 5 de octubre, que fue la segunda de las dos grandes reformas de la LECrim que hubo en 2015. Entre otras cosas, además de la regulación de las medidas de investigación tecnológica, aquella ley transpuso en España la Directiva 2013/48/UE sobre el derecho de asistencia de letrado (la conocida internacionalmente como “Directiva access to a lawyer” o “Directiva A2L”).

Concretamente, el contenido del artículo 118.4 LECrim se corresponde a grandes rasgos con la exigencia del artículo 4 de la Directiva 2013/48/ UE, que es un precepto bastante conciso en el que se impone a los Estados miembros la obligación de respetar la confidencialidad de las comunicaciones con el abogado de la defensa en el ejercicio del derecho a la asistencia de letrado previsto en la propia Directiva (por lo tanto, no en general ni en cualesquiera ámbitos imaginables, sino solamente en relación con el ejercicio de ese derecho que el ordenamiento europeo obliga a garantizar)10.

Lo que quizás no sea tan conocido es que precisamente este artículo 4 fue muy problemático en los trabajos prelegislativos de la Directiva, porque provocó desencuentros importantes sobre los límites a la garantía de la confidencialidad, protagonizados entre otros países por España11. En efecto, en la propuesta de Directiva que había presentado la Comisión Europea en 2011 se establecía una garantía de confidencialidad absoluta, sin excepciones, para todas las comunicaciones entre el abogado de la defensa y su cliente (sospechoso, investigado o acusado). Durante las negociaciones en el seno del Consejo, varios Estados miembros pidieron que se eliminase el carácter absoluto de la garantía y se contemplaran excepciones, basándose tanto en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (concretamente en la sentencia del TEDH en el asunto Campbell c. Reino Unido12) como en sus propios ordenamientos internos13. En particular, reclamaban que se pudiese limitar la confidencialidad de las comunicaciones con el abogado de la defensa al menos en dos supuestos: cuando exista una necesidad urgente de evitar un delito grave, especialmente de terrorismo, y también en los casos en los que haya sospechas de que el letrado está implicado en un delito junto con su defendido.

La presidencia de turno del Consejo, que en aquel momento correspondía al gobierno polaco, atendió estas peticiones y fijó una posición común, flexibilizando las condiciones en las que los Estados miembros tendrían que establecer la garantía de la confidencialidad de las comunicaciones con el abogado de la defensa14. Ello provocó el rechazo de España, Italia, Portugal, de la propia Comisión Europea y también del Parlamento europeo, que consideraban que la nueva norma tenía que imponer a los Estados miembros el deber de configurar la garantía de la confidencialidad como absoluta, en línea con los últimos desarrollos que se habrían venido apreciando en la jurisprudencia del TEDH. La oposición de España e Italia fue especialmente firme15. Puede decirse, en este sentido, que hubo una cierta falta de coherencia por parte del Estado español, que se presentó en esta discusión como decidido partidario de un criterio fuertemente garantista, asumiendo el papel de abanderado de los derechos fundamentales frente a los países nórdicos; posición que, en realidad, no se ha correspondido nunca con las disposiciones ni con la práctica jurídica internas, ni anteriores ni posteriores a la Directiva 2013/48/UE. Porque lo cierto es que ni la legislación ni la jurisprudencia españolas han concebido jamás la garantía de la confidencialidad como absoluta.

Siguieron unos meses de debates en los que se barajaron muchas opciones, incluida la llamada “opción nuclear” de suprimir por completo el contenido del artículo 4, hasta que la entonces presidencia irlandesa del Consejo logró proponer una solución que todos los participantes en la discusión consideraron aceptable. Esa solución no fue otra que establecer una obligación general de los Estados miembros en el artículo 4, matizándola y completándola luego a través del texto de los considerandos de la Directiva.

Tal fue en efecto el criterio que finalmente prevaleció, de modo que ahora mismo tenemos por un lado la redacción del artículo 4 de la Directiva 2013/48/UE, que exige a los Estados miembros “respetar” (término escogido a propósito, ya que se quiso de manera consciente evitar el uso de la palabra “garantizar”) la confidencialidad de las comunicaciones entre el investigado y su abogado “en el ejercicio de los derechos previstos en la Directiva”, sin matices ni excepciones. Y paralelamente, hay dos considerandos, fuera de lo que es el articulado de la Directiva (los números 33 y 34), que precisan algunas situaciones que quedarían fuera del ámbito de aplicación de la Directiva, ofreciendo a los Estados miembros un margen de maniobra o “margen de apreciación” para introducir excepciones razonables al juego de la previsión contenida en el artículo 4.

Así, el considerando número 33 se abre diciendo que la garantía de la confidencialidad es indispensable para garantizar el ejercicio efectivo del derecho de defensa, y que es una parte esencial del derecho a un juicio justo, de manera que los Estados miembros tienen que respetar, sin excepción alguna, la confidencialidad de las reuniones y otras formas de comunicación entre el sospechoso o acusado y su abogado cuando se hagan en ejercicio del derecho a la asistencia letrada previsto en la Directiva 2013/48/UE.

Sin embargo, inmediatamente a continuación el considerando afirma que, cuando un abogado está implicado en un delito junto con su defendido, no actúa dentro del marco del derecho de acceso a un abogado previsto en la Directiva, porque eso no se puede considerar “asistencia letrada legítima” en el sentido delimitado por esta última. Por lo tanto, indirectamente lo que se está diciendo es que el artículo 4 de la Directiva (o mejor dicho, la garantía de la confidencialidad prevista en ese precepto), no ampara al abogado que está cometiendo delitos16.

Por su parte, el considerando número 34 añade otras dos cosas muy importantes. La primera es que la Directiva se tiene que entender sin perjuicio de un posible menoscabo accidental de la confidencialidad en el transcurso de una intervención legal por parte de las autoridades competentes (vuelve a salir esta palabra: “accidental”, un menoscabo accidental de la confidencialidad)17.

La segunda es que la Directiva tampoco puede ir en perjuicio de la labor de los servicios de inteligencia para garantizar la seguridad nacional, ni de lo que establece el artículo 72 TFUE en cuanto al mantenimiento del orden público y la salvaguardia de la seguridad interior18. Esto último obedece a la preocupación expresada por los países que querían que se pudiese restringir la garantía de la confidencialidad para evitar delitos graves, especialmente en los casos de terrorismo.

En líneas generales, todo esto es lo que se terminó trasladando al artículo 118.4 de la LECrim española, que como se sabe básicamente dice tres cosas:

(a) Que todas las comunicaciones entre el encausado y su abogado, telefónicas o de cualquier otro tipo, serán confidenciales.

(b) Que, si dichas comunicaciones se captan o se intervienen durante la ejecución de alguna diligencia, el juez ordenará la eliminación de la grabación o, en su caso, la entrega de la correspondencia a su destinatario, dejando constancia de lo ocurrido en las actuaciones.

(c) Que estos principios no se aplican cuando se constaten indicios objetivos de la participación del abogado en el hecho investigado o de su implicación junto con su defendido en la comisión de otro delito diferente, ni tampoco en los supuestos previstos en la Ley Orgánica General Penitenciaria si el cliente está privado de libertad (cfr. el artículo 51 LOGP).