Читать книгу La moderna cofiguración del la cláusula "rebus sic stantibus" - Francisco Javier Orduño Moreno - Страница 46

Entre la imposibilidad y la excesiva onerosidad sobrevenida existe una frontera no siempre clara en el ámbito de las obligaciones de hacer, sobre todo en aquellos supuestos en los que no existe una imposibilidad en sentido lógico, según la ciencia de la naturaleza, pero existen dificultades en el cumplimiento, cuya superación resulta inexigible para el deudor1).

Me parece ilustrativa en este sentido la experiencia alemana, en donde tras la 1ª Guerra Mundial comienza a distinguirse la imposibilidad económica como categoría independiente dentro de la regulación de la imposibilidad como causa de exoneración del deudor. Según esta doctrina se debe hablar de imposibilidad económica cuando existe una dificultad tal en el cumplimiento de la prestación que la misma solamente podría cumplirse con menoscabo de la persona del deudor o con gastos tales que exigir el cumplimiento supondría vulnerar las exigencias impuestas por la buena fe2). En consecuencia, dentro de la llamada imposibilidad económica se incluyen aquellos supuestos en los que la prestación es físicamente posible y sin embargo, requiere exorbitantes esfuerzos por parte del deudor (porque sobrepasan los costes contractuales previstos).

En opinión de algunos autores3), el principal obstáculo que se opone a la equiparación de la imposibilidad a la llamada «imposibilidad económica» es que la primera libera al deudor ipso iure de su deber de prestación, independientemente de su voluntad; ahora bien, este efecto resulta poco apropiado para estos casos, porque es posible que el deudor, pese a los esfuerzos, esté dispuesto a cumplir su prestación. De ahí que se prefiera la aplicación del § 242 BGB en cuya virtud, se le concede al deudor una excepción de inexigibilidad. En consecuencia, en estos supuestos sería mejor hablar de una perturbación de la base del negocio4), ya que antes de la negación de la prestación sería conveniente adaptar el contrato a las relaciones reales, máxime cuando en la mayoría de las ocasiones el cambio de circunstancias provoca una ruptura del equilibrio de las prestaciones5). No obstante, a pesar de esta discusión doctrinal, la jurisprudencia alemana había venido aplicando la imposibilidad en sentido económico para liberar al deudor de su deber de cumplimiento6).

Estos antecedentes nos sirven para comprender la nueva regulación de la imposibilidad llevada a cabo por el legislador alemán tras la reciente reforma del BGB.

Hasta llegar a la redacción definitiva del nuevo § 275 BGB hubieron distintas versiones de esta norma. Así, la redacción de la DiskE (Propuesta de discusión): «Cuando la deuda no consista en una deuda de dinero, el deudor puede oponerse al cumplimiento, siempre que la misma no se pueda realizar con aquellos esfuerzos que el deudor está obligado a desplegar de acuerdo con la naturaleza y el contenido de la relación contractual. Los derechos del acreedor se determinarán conforme a los §§ 280 a 283 y el 323».

Con posterioridad, el § 275 KF (Konsolidierte Fassung 6 marzo 2001 que hace suya el Ministerio de Justicia) establece: «1. La pretensión se extingue siempre que la misma sea imposible para el deudor o para cualquiera.

2. El deudor puede oponer una excepción a la pretensión del acreedor siempre que la misma exija esfuerzos que deban considerarse desproporcionados, según el contenido de la relación contractual y la buena fe, en comparación con el interés del acreedor. Además, se valorará si el deudor debe responder de aquellos impedimentos y si ofrece al acreedor una compensación adecuada.

3. Los derechos del acreedor se determinarán de acuerdo con los §§ 280 a 284 y el 326».

Vemos como el texto cambia en ambas redacciones. La Comisión para la reforma del Derecho de Obligaciones, así como la Propuesta de discusión consideran correcto liberar al deudor del cumplimiento de la prestación independientemente de su culpa7). Sin embargo, entre ambas redacciones existe una diferencia fundamental, en la versión de la KF se distinguen dos supuestos de imposibilidad con dos consecuencias jurídicas distintas. En el párrafo 1º se regula la imposibilidad en sentido físico, en este caso la prestación es imposible para el deudor y para cualquiera («für den Schuldner oder für jedermann»), y la consecuencia jurídica debe ser la liberación automática del deudor (liberación en virtud de la ley, ipso iure). En el párrafo 2º se regulan otras formas de imposibilidad, básicamente la imposibilidad de carácter fáctico y se discute si también debiera incluirse la imposibilidad en sentido económico. En cuanto a la consecuencia jurídica, ya no es la extinción automática de la prestación, sino que el deudor puede oponer una excepción frente a su acreedor siempre que se den los requisitos exigidos por el precepto. Otra de las diferencias es que el texto de la DiskE, a diferencia de la KF, se refiere a las deudas de dinero, que quedan excluidas del ámbito de aplicación del § 275, ya que el deudor de dinero no puede justificar su liberación amparándose en su falta de patrimonio8). Con la redacción del § 275 KF se debería entender que las deudas dinerarias quedarían excluidas del ámbito de aplicación del párrafo 1º, aunque sería discutible si no les sería aplicable el párrafo 2º.

En cuanto a la distinción entre imposibilidad e incapacidad, con el anterior § 275 BGB el legislador pretendía dejar claro que es el deudor y no cualquier persona quien se ha comprometido a realizar la prestación, con lo que para liberar al deudor del cumplimiento se debía estar al contenido de la relación contractual9). Ahora esta situación cambia, con la reforma del Derecho de Obligaciones introducida por la Ley 26 noviembre 2001, el § 275 BGB adopta la siguiente redacción: «1. El derecho a la prestación se extingue en tanto en cuanto sea imposible para el deudor o para cualquiera.

2. El deudor puede rechazar el cumplimiento de la prestación a su cargo si exige esfuerzos que, en atención al contenido del contrato y las exigencias impuestas por la buena fe, están en notable desproporción con los intereses del acreedor. En la determinación de los esfuerzos exigibles al deudor se debe ver si el deudor debe responder de las circunstancias que obstaculizan la prestación.

3. El deudor puede negarse a cumplir en el caso de que deba realizar la pretensión personalmente, siempre que comparando los impedimentos que obstaculizan su prestación con el interés del acreedor, no se le pueda exigir el cumplimiento.

4. En estos casos los derechos del acreedor se determinan según los §§ 280, 283 a 285, 311a y 326».

Por lo tanto, según se deduce del precepto, el párrafo 1º se refiere a la imposibilidad en sentido físico: la prestación es imposible tanto para el deudor como para cualquiera, y la consecuencia jurídica es la extinción automática de la obligación; el párrafo 2º contempla la imposibilidad en sentido fáctico y como veremos, se discute si también debería comprender la imposibilidad en sentido económico; por último, el párrafo 3º regula la imposibilidad subjetiva y la consecuencia jurídica en este caso, como en el anterior, consiste en conceder al deudor una excepción frente a la pretensión de cumplimiento del acreedor.

Respecto al ámbito de aplicación del párrafo 2º del § 275 BGB, la Comisión para la reforma del Derecho de Obligaciones consideró que el contenido del § 275 II BGB se correspondía con el concepto de inexigibilidad («Unzumutbarkeit») que tradicionalmente se incluía dentro del ámbito de aplicación de la doctrina de la «Geschäftsgrundlage». No obstante, los casos problemáticos son los de imposibilidad económica, ya que, como hemos visto, existía discusión acerca de si debían considerarse casos de imposibilidad en el sentido del § 275 BGB o casos de pérdida de la «Geschäftsgrundlage». Con la reforma, estos supuestos deberían incluirse dentro del ámbito de aplicación del § 275 II BGB. Con ello se plantea el problema de delimitar el ámbito de aplicación de este precepto con el referido a la base del negocio (§ 313 del texto definitivo). La DiskE intentó una distinción: el § 275 guarda relación con la naturaleza de la relación contractual (por tanto, deben tenerse en cuenta criterios de valoración de tipo objetivo: el precepto emplea los términos «Inhalt des Schuldverhältnisses und der Gebote von Treu und Glauben»-contenido de la relación obligatoria y las exigencias impuestas por la buena fe). En consecuencia, cabe que la relación contractual fije un límite de sacrificio cuya superación no debe considerarse inexigible, con lo que no se podría aplicar el § 275 BGB. Por otro lado, la pérdida de la «Geschäftsgrundlage» tiene en cuenta la persona del deudor (criterios de valoración de tipo subjetivo: el § 313 BGB referido a la base del negocio emplea el concepto de «Unzumutbarkeit»-inexigibilidad). No obstante, durante la discusión del texto se destacó la inseguridad jurídica que llevaría consigo el § 275 BGB10).

En cuanto al posible conflicto entre el § 275 DiskE y el 307 DiskE (referido a la pérdida de la «Geschäftsgrundlage», con posterioridad § 313 BGB), en opinión de la Comisión11), debe resolverse en el siguiente sentido: en el ámbito contractual, el § 307 es una norma especial frente al § 275. Por lo tanto, si es posible una adaptación del contrato en el sentido del § 307, esta solución debe ser preferente. Además, si el deudor debe responder del obstáculo que impide la prestación, queda excluida la aplicación del § 307: se aplicaría el § 275, con la consiguiente indemnización de daños y perjuicios a cargo del deudor.

En opinión de Canaris12), el § 275 II KF se refiere a la imposibilidad de carácter fáctico, entendiendo por tal aquel conjunto de obstáculos, cuya superación es posible teóricamente, pero no se puede esperar por parte de un acreedor razonable que los mismos se eliminen efectivamente (por ejemplo, el anillo que debe entregar el deudor se encuentra sumergido en el fondo del mar).

Es discutible, a su juicio, si debieran incluirse dentro del § 275 II KF también supuestos de imposibilidad en sentido económico o de inexigibilidad, ya que dicha norma no contempla, a su juicio, un supuesto de pérdida de la «Geschäftsgrundlage»13). Con esta interpretación no se pondría en peligro el principio «pacta sunt servanda». Además, el concepto de imposibilidad económica no está claro, no existe una definición unánimemente admitida. Desde su punto de vista, la inexigibilidad tiene en cuenta el interés del deudor, mientras que el § 275 II valora el interés del acreedor (dicha norma contempla el interés del acreedor en el cumplimiento como un elemento a tener en cuenta para la liberación del deudor). Además, las consecuencias jurídicas de la pérdida de la «Geschäftsgrundlage» son más flexibles que las de la imposibilidad. A la misma conclusión se debería llegar en los supuestos de inexigibilidad debido a razones morales (por ejemplo, la cantante que se niega a cumplir porque tiene un hijo gravemente enfermo). A su juicio, estos supuestos deberían seguir tratándose como hasta ahora, como supuestos de inexigibilidad con base en el § 242 BGB.

En cuanto a la relación entre las distintas normas que se contienen en el § 275 KF, el autor recoge unas palabras de Medicus sobre el nuevo precepto: «nosotros no quisimos derogar la imposibilidad, sino definirla». De acuerdo con la interpretación teleológica no existe diferencia entre el párrafo 1º y el 2º, esto se puede comprobar en que el párrafo 3º (hoy párrafo 4º del § 275 BGB) sirve para ambos supuestos. Por lo tanto, el párrafo 2º supone un intento de precisar en sentido fáctico distintos supuestos de imposibilidad, cuya calificación como imposible se entiende de modo distinto a lo previsto en el párrafo 1º (referido a la imposibilidad en sentido físico)14).

En conclusión, también el § 275 párrafo 2º se debe incluir dogmáticamente en la categoría de imposibilidad. Además, el mismo representa una concreción de la prohibición de abuso del derecho en atención al principio de proporcionalidad.

De acuerdo con lo expuesto, no es una cuestión pacífica si los supuestos de imposibilidad económica o de inexigibilidad deberían incluirse dentro del ámbito de aplicación del § 275 BGB o del § 313 BGB.

En cuanto al Derecho español, el concepto de imposibilidad en sentido económico ha sido aplicado en algunas ocasiones por la jurisprudencia. Por ejemplo, es el caso de la STS 20 abril 1994 (RJ 1994, 3216). Según el TS, «(l)a imposibilidad de la prestación no sólo puede ser física o legal, sino económica, como cuando no produce ningún beneficio al que ha de recibirla, o cuando, como ocurre en el caso litigioso, es totalmente ruinosa para él recibirla. Existe entonces una frustración del fin del contrato, que impide jurídicamente su mantenimiento y faculta para resolverlo. En el caso litigioso, el arrendamiento tenía un fin concreto y específico señalado por los que lo pactaron: cesión de una finca con la finalidad de extraer guijo. La sentencia recurrida dice que la explotación era viable entonces, pero era inviable económicamente desde mayo 1988, hasta el punto que, de seguir con ella, los arrendatarios perderían entre 85 y 290 ptas. por tonelada. Esta inviabilidad se debía, según el informe pericial, a las causas naturales que señalaba. No hay ninguna duda de que, en estas condiciones, es absurdo afirmar que el arrendador puede cumplir su obligación de que el arrendatario pudiera extraer guijo de la finca, porque de los términos del contrato se desprende, y así lo interpreta la Audiencia, que el mismo quiere este producto en tanto le produzca una ventaja económica, no para asegurarse simplemente el suministro de un material a cualquier precio. Y si ello es así, no puede obligársele a que pague una renta, todo lo disminuida que se quiera, a cambio de nada. La inviabilidad de la prestación por desaparición de la falta de interés en la misma del arrendatario ha sido también imprevista de la forma en que se ha manifestado, que le obligaría a tales costes de transformación para conseguir el guijo que harían ruinosa su actividad».