Читать книгу La moderna cofiguración del la cláusula "rebus sic stantibus" - Francisco Javier Orduño Moreno - Страница 54

En el tráfico internacional, la mayor parte de las revisiones contractuales tienen lugar por las partes en forma de negociaciones directas e informales. Este método de revisión contractual es más atractivo, ya que es más rápido y flexible, dado que las partes podrían acordar libremente cualquier cambio o decidir cómo colmar las lagunas del contrato. Estas negociaciones se llevan a cabo en su mayor parte de un modo informal, ya que los contratantes se guían más por reglas no escritas de diplomacia y de psicología negocial, que por normas de Derecho procesal5). El marco legal para ello lo ofrecen el contrato original y las reglas impuestas por la buena fe, según las que, las partes deben consultarse recíprocamente en el caso de que tenga lugar algún obstáculo, dificultad, etc. Incluso es posible que el propio contrato celebrado entre las partes incluya ciertas formalidades en cuanto a la renegociación, por ejemplo, como se ha visto, algunas cláusulas «hardship» incluyen deberes como el de facilitarse información escrita, encuentros entre las partes, etc. Incluso las partes podrían conceder por adelantado a una de ellas la facultad unilateral de colmar lagunas o realizar cambios. Sin embargo, aquí no estamos en presencia de verdadera negociación, sino simplemente de toma de decisiones por una sola de las partes6).

Si las partes no consiguen llegar a un acuerdo, se verán obligadas a acudir a un tercero imparcial, que podría ser una institución o autoridad7). En este sentido, «The ICC Rules and Standard Clauses on Adaptation of Contracts» de 19788) establece un procedimiento para la adaptación del contrato incluyendo la ayuda de terceras personas, también «The UNCITRAL Conciliation Rules»9). La tarea principal de este tercero es asistir a las partes en cuanto a la adopción de un acuerdo, y para este fin puede servirse de recomendaciones (art. 12. 1 ICC Rules10)) o incluso puede formular los términos de un posible convenio (art. 13.1. UNCITRAL Rules11)).

Si pese a ello tampoco llegan a un acuerdo, las partes deberán acudir a los tribunales o a un árbitro12). Muchas veces, una cláusula «hardship» está vinculada a una cláusula de arbitraje. Sin embargo, el árbitro y el tribunal, incluso en el caso de que la ley les permitiese una cierta flexibilidad legal en cuanto a la adaptación del contrato (como por ejemplo, es el caso del Derecho alemán o el Derecho italiano), no tienen tanta flexibilidad como las partes tendrían en la renegociación privada. Ello es debido a que el tribunal o el árbitro, aunque disponen de poderes discrecionales, deben dar una solución basada en la ley, o al menos, en un estándar legal de justicia y equidad13). Además de que el tribunal o el árbitro no es capaz de comprender todas las posibles implicaciones prácticas de un problema de adaptación hasta el punto de redactar un nuevo contrato para las partes14). Solamente estaría facultado para una justa distribución de costes y cargas entre las partes, o para poner fin al contrato a la luz de las nuevas circunstancias. En este sentido, en opinión de Horn15), cuanto más complejo es un contrato y la cooperación precisa entre las partes es mayor, menor será la eficacia de la solución judicial o arbitral en relación con el conflicto. Recurrir a tales procedimientos es una solución subsidiaria cuando fallan las renegociaciones y desaparece el espíritu de cooperación entre las partes.