Читать книгу La moderna cofiguración del la cláusula "rebus sic stantibus" - Francisco Javier Orduño Moreno - Страница 47

Para hacer frente a los problemas de excesiva onerosidad sobrevenida también es frecuente recurrir al concepto de imposibilidad en sentido subjetivo por contraposición a la imposibilidad en sentido objetivo, aunque existe una gran discusión acerca de si se debe equiparar ambas categorías en cuanto a sus consecuencias jurídicas.

Osti fue uno de los mayores detractores de la equiparación entre la imposibilidad objetiva y la subjetiva. En su opinión15), la imposibilidad objetiva es aquella constituida por un impedimento inherente al contenido de la prestación, es decir, por un obstáculo que se oponga a la exigibilidad de la prestación en sí misma considerada, abstracción hecha de todo elemento extrínseco a la misma y en particular, de impedimentos referidos a las condiciones personales del sujeto obligado. Por otro lado, la imposibilidad subjetiva es aquella que depende de las condiciones particulares del deudor, de un impedimento intrínseco en su persona o en la esfera de su economía individual, sin que venga referido necesariamente al contenido esencial de la prestación. Sin embargo, Osti admite la relevancia de impedimentos personales del deudor siempre que las características personales de éste se contengan en la prestación, éste es el caso de las prestaciones de carácter infungible, contraídas en función de las características y aptitudes de un deudor determinado.

En consecuencia, en su opinión, siempre que la prestación fuese posible en sentido objetivo y absoluto el deudor debería responder por el simple hecho del incumplimiento; mientras que si la prestación deviniese objetiva y absolutamente imposible el deudor no sería responsable, a no ser que pudiese imputársele aquella imposibilidad sobrevenida16). De este modo, la culpa se convierte no ya en el fundamento de la responsabilidad por incumplimiento, sino de la responsabilidad por imposibilidad sobrevenida (objetiva y absoluta) de la prestación. Ya que, en opinión del autor citado, al Derecho italiano le es del todo extraño el concepto de obligación como deber de mera diligencia.

La influencia que Osti tuvo sobre los redactores del Código Civil italiano de 1942 se refleja en que este texto legal acoge la fórmula en virtud de la que el deudor se encuentra vinculado al contrato hasta el límite de la posibilidad (art. 1218 y 1256 CC it), con la única excepción de la superveniencia de eventos imprevisibles17). En este sentido, el art. 1218 CC it alberga un concepto muy rígido de imposibilidad, aunque en la doctrina posterior a Osti se pueden encontrar algunas tesis tendentes a mitigar el rigor en la interpretación del concepto de imposibilidad sobrevenida de carácter liberatorio18), ello a pesar de la existencia del art. 1467 CC it, que, como se ha analizado en el Capítulo I, faculta para resolver el contrato en los casos de excesiva onerosidad sobrevenida, ya que la misma se refiere a la prestación considerada objetivamente y no a la situación subjetiva en que se encuentra el deudor19).

En el Derecho francés, respecto a la distinción entre la imposibilidad absoluta y la relativa, los autores y las sentencias requieren que la imposibilidad sea absoluta, de manera que se rechazan los obstáculos particulares del deudor. De este modo, una falta de medios propios del deudor no debe tomarse en consideración para librarse de responsabilidad. Sin embargo, tal afirmación no puede ser llevada a sus últimas consecuencias, ya que las cualidades que el deudor revele pueden tener gran influencia sobre el contenido de la obligación contractual20).

Desde mi punto de vista, las dificultades que encierra el concepto de imposibilidad sobrevenida de carácter liberatorio se deben a que el mismo se ha configurado por parte de la doctrina mediante la generalización del supuesto específico de la pérdida de la cosa debida. Esto provoca graves problemas en cuanto a la aplicación de la idea de imposibilidad sobrevenida a las obligaciones de hacer21). Ello se explica por el hecho de que la construcción tradicional de los vínculos obligatorios las obligationes dare tuvieron siempre una clara preeminencia, debido a que en la economía de la época tal tipo de obligaciones constituía la tipología de mayor importancia. De este modo, se extrae una formulación genérica de un caso particular. Prueba de ello es que el propio Código Civil español, tras el planteamiento singularizado del art. 1182, se ve en la necesidad de contemplar la regulación contenida en el art. 1184 para las obligaciones de hacer y lo hace con carácter de generalidad (habla de imposibilidad física o legal de la prestación) al contrario de lo que sucede en el art. 1182 CC22).

En consecuencia, según esta generalización, la imposibilidad debe ser una imposibilidad absoluta y objetiva, de manera que significa un obstáculo de prestación para cualquier tipo de personas y en cualquier tipo de circunstancias23). Por tanto, la doctrina se vio obligada a distinguir entre imposibilidad objetiva e imposibilidad subjetiva, aunque esta distinción no es del todo pacífica.

Dentro de la doctrina española, algunos autores consideran que la imposibilidad puede ser objetiva o subjetiva. La segunda, que no tiene limitarse a las obligaciones de hacer, se medirá en abstracto y en concreto. En abstracto con el módulo del art. 1104 del CC y en concreto, en función del obligado, de sus circunstancias personales, temporales o sociales24).

Sin embargo, otro sector doctrinal rechaza la equiparación de efectos entre la imposibilidad objetiva y la subjetiva, ya que la imposibilidad contemplada en el art. 1184 CC debe entenderse en el primer sentido, es decir, debe referirse al propio objeto de la prestación. De modo que el hecho de que la imposibilidad se refiera a la prestación «excluye del tema a las causa localizadas en la diligencia en el cumplimiento, es decir, a la "imposibilidad subjetiva"»25). De este modo, el carácter absoluto de la imposibilidad física supone que la conducta lo es con independencia de quien sea su autor y, por tanto, excluye el caso de la imposibilidad subjetiva del deudor.

Detrás de toda esta polémica existe una confusión conceptual, como acertadamente ha señalado Visintini26). Cuando Osti hacía referencia al requisito de la objetividad de la imposibilidad quería poner de relieve su relación con la prestación, del mismo modo que la doctrina tradicional insistía en el carácter absoluto, efectivo y real de la imposibilidad, con el fin de aclarar que ciertos impedimentos de naturaleza subjetiva como la enfermedad, física o mental, podían dar lugar a la imposibilidad efectiva y por tanto, liberatoria solamente en función de la naturaleza infungible de determinadas prestaciones. Actualmente se prefiere utilizar el adjetivo «objetiva» para referirse a las hipótesis de imposibilidad derivada de eventos extraños a la figura del deudor y se utiliza la expresión imposibilidad «subjetiva» en relación a las hipótesis de imposibilidad derivada de causas relacionadas con la persona o con la esfera interna de influencia del deudor y de sus dependientes. No obstante, esta distinción está referida al tipo de impedimento que causa la imposibilidad, y por ende, al concepto de causa no imputable, con lo que se ocupa sólo indirectamente de la noción de imposibilidad. En consecuencia, se debe insistir en su carácter de absoluta a los fines de aclarar que debe tratarse de una imposibilidad efectiva de cumplir (que se valorará según la experiencia cotidiana), y no de una mera dificultad de cumplir27).

En este sentido, la investigación encaminada a averiguar si determinados impedimentos, por ejemplo relativos a los medios desplegados por el deudor para cumplir o de las personas de las que se sirve el deudor para cumplir, dan lugar a una imposibilidad meramente subjetiva y no a una imposibilidad objetiva y liberatoria, es una investigación de carácter jurídico y no fáctico, ya que está referida a la noción de imputabilidad de la imposibilidad28). Ello llevó al propio Osti a la confusión en el discurso relativo a la imposibilidad con el relativo al caso fortuito y a elaborar, por tanto, una distinción equívoca entre imposibilidad objetiva e imposibilidad subjetiva. En realidad, existen impedimentos de naturaleza subjetiva que dan lugar a imposibilidad objetiva liberatoria cuando por la naturaleza de la prestación y por su carácter infungible, tales impedimentos de naturaleza subjetiva impiden efectivamente cumplir al deudor29).

No obstante, la indagación en cuanto a la determinación de la imposibilidad y su diferenciación respecto a la dificultad excesiva en el cumplimiento puede dar lugar a resultados diversos según el tipo de prestación y la efectiva incidencia del impedimento sobre la prestación30).

Ejemplos de excesiva onerosidad sobrevenida en la jurisprudencia española

Por ejemplo, en la jurisprudencia española resulta ilustrativa la SAP Lleida 19 marzo 1998 (AC 1998, 576) que equipara la excesiva onerosidad sobrevenida a la imposibilidad, pero en cuanto a los efectos reconoce que pueden ser modificativos del contrato. Las partes litigantes habían celebrado un contrato en virtud del cual el demandado se comprometía a retirar de la finca del actor las tierras que existían por encima de la capa de piedra, incluida ésta así como los acopios de material que eran utilizados en la bóbila y a escarificar el material apto para tal bóbila y que existe debajo de la capa de piedra y si no lo efectuaba, el propietario podría encargar a un tercero que lo ejecutase a cargo del obligado. La parte demandada dejó de retirar la piedra y escarificar, ya que cuando llevaba cumpliendo parte de lo acordado se le presentaron grandes dificultades debido a que el subsuelo, antes de llegar a la capa de arcilla, era una roca de piedra de gran dimensión que era imposible romperla con la maquinaria que tenía, por lo que concertó una empresa iniciando los trabajos, pero debido a la losa de piedra que tenía que arrancar desistió de la operación. En opinión de la AP (Fundamento de Derecho 2º): «El art. 1184 del CC dice que quedará liberado el deudor de las obligaciones de hacer cuando la prestación devenga legal o físicamente imposible. Íntimamente ligada a esta cuestión es si a la imposibilidad legal o física se puede equiparar la dificultad extraordinaria, ya que los arts. 1182 a 1186 del CC no tratan ese problema. La doctrina admite tal equiparación partiendo de la base de que la equiparación se haga, no simplemente más difícil, sino de una dificultad extraordinaria y desproporcionada a las prestaciones de ambas partes» (A continuación cita una serie de sentencias referidas a la cláusula «rebus sic stantibus» como fundamento de la tesis según la que la jurisprudencia del Tribunal Supremo es favorable a la equiparación entre imposibilidad y dificultad extraordinaria, al menos en aquellos casos en que de no hacerlo así se originaría una situación injusta).

Continua afirmando la sentencia (Fundamento de Derecho 3º): «Teniendo en cuenta las pruebas aludidas y concretamente la pericial se llega a la conclusión que se dan las circunstancias de una dificultad extraordinaria asimilable a la imposibilidad que exige el indicado artículo del Código Civil, ya que no se puede decir que el demandado no intentase el cumplimiento del contrato, pues prueba de ello es que contrató a dos empresas para hacerlo a pesar de la dificultad, y se gastó cerca de tres millones y medio más otra factura que le reclama la actora, lo que ascendería a cinco millones. La parte contraria pretende, en contra de esta tesis, justificar que la empresa tenía técnicos que podían haberle asesorado sobre el terreno, y que se hizo un plano por un topógrafo por encargo de ella, pero un plano topográfico no es para examinar el subsuelo, sino la superficie, ya que éste se efectúa a través de estudios geológicos. Admitida, pues, la dificultad extraordinaria, procede ver sus efectos. La Sentencia de 16 octubre 1989, ya citada, respecto a los efectos que produce el contrato dice que se han negado las rescisiones, resolutorias o extintivas, otorgándole solamente modificatorias, encaminado a compensar el desequilibrio de las prestaciones. Como el demandado ha tenido que satisfacer cantidades elevadas debido a unas condiciones que no estaban especificadas en el convenio y el actor conocía las dificultades y onerosidad de su cumplimiento, estimamos que aparece debidamente compensado con lo satisfecho hasta el momento en que dejó de sacar la arcilla»31).

En cuanto a la distinción entre la imposibilidad y la excesiva onerosidad sobrevenida se pueden citar las STS 25 de marzo de 2002 (RJ 2002, 2854) y 30 de abril de 2002 (RJ 2002, 4041).

En el caso de la STS 25 de marzo de 2002, Candebar y Endesa habían celebrado un contrato de suministro de aproximadamente 100.000 toneladas de caliza a un precio de 950 ptas. la tonelada, la duración del contrato sería de siete meses, habiéndose introducido en el contrato una condición suspensiva cual es que Endesa pudiese obtener los permisos necesarios para poder extraer las 100.000 toneladas de caliza. Además Endesa tendría libertad para poder solicitar el suministro de cantidades inferiores a 100.000 toneladas, sin que por ello el precio tuviese que sufrir variación. Con posterioridad a la celebración del contrato Endesa incurre dificultades de diversa índole para la obtención de las autorizaciones necesarias, consistentes en la exigencia de un «estudio de impacto ambiental» y en otras dificultades por críticas de carácter ecologista. En consecuencia, Endesa decide dejar en suspenso el contrato. En opinión del tribunal «las circunstancias sobrevenidas al tramitar la autorización administrativa correspondiente –por otra parte previsibles por Endesa– no son suficientes para justificar la actitud adoptada por ésta y más bien, como apunta la sentencia impugnada, denotan un desistimiento unilateral sin fundamento admisible alguno, ha de concluirse que se produjo el incumplimiento base de la pretensión indemnizatoria, dado que: a) La recurrente no agotó las posibilidades de obtención de las autorizaciones, como estaba implícito en el contrato y exigía la buena fe, sino que antes de transcurrir tres meses a partir del día 10 de noviembre de 1989 optó por la suspensión "sine die"; y b) La indeterminación temporal de la condición excluye la aplicación del art. 1117 y, por lo mismo, se está en el supuesto del art. 1118-2º (aplicable también a las condiciones positivas, sentencia de 5 de febrero 1996 [RJ 1996, 1088]), tampoco infringido por la Sala de instancia, pues "verosímilmente" y "atendida la naturaleza de la obligación" así como la finalidad del contrato, aún podía cumplirse la condición, por lo que no cabe entender que se extinguiera la obligación según sostiene Endesa».

Luego, en este caso, la obtención de la autorización administrativa ha devenido más onerosa, pero no imposible. Sin embargo, esa mayor onerosidad no debe desplegar efectos sobre el contrato, ya que Endesa está obligada a soportarla, porque las causas de la misma eran previsibles en el momento de la celebración del contrato.

Más interesante en relación con este problema me parece la STS 30 de abril de 2002 (RJ 2002, 4041). En este caso las partes habían celebrado un contrato de permuta de solar por obra futura. Sin embargo, las obras no pueden realizarse porque existían unas bodegas en el subsuelo, cuyos propietarios interponen interdicto de obra buena, paralizando las mismas. En la demanda inicial, el cedente del solar interpone demanda solicitando que se cumpla el contrato mediante la entrega de las viviendas y plazas de garaje pactadas como contraprestación, así como la condena al pago de ciertas cantidades hasta que se produzca la entrega. A esto se opone el demandado alegando la imposibilidad de la entrega al no poder realizar las obras debido a la existencia de las mencionadas bodegas. El cesionario recurre en casación, entre otros motivos por infracción de los arts. 1272 y 1184 CC referidos a la imposibilidad de cumplir. El TS entiende que la sentencia de instancia no ha vulnerado tales preceptos al establecer que era posible un proyecto urbanístico alternativo al inicialmente confeccionado, con lo que los demandados podrían haber cumplido el compromiso asumido observando una mayor diligencia y adoptando el comportamiento que las circunstancias del caso requerían. En el Fundamento de Derecho 7º el tribunal hace una exposición detallada acerca de los presupuestos que deben darse para que exista imposibilidad sobrevenida de la prestación liberatoria del deber de cumplir.

Efectivamente en este caso no nos encontramos ante un supuesto de imposibilidad sobrevenida de cumplir, porque las bodegas, origen de las dificultades a la hora de poner en marcha el proyecto, ya existían en el momento de la celebración del contrato. Por lo tanto, es carga del cesionario superar esas dificultades, en la medida en que pudo y debió conocerlas. Quizá si el origen de dichas dificultades hubiera sobrevenido con posterioridad a la celebración del contrato sí que hubieran liberado al deudor o hubieran modificado en cierto sentido la prestación a su cargo.