Читать книгу La moderna cofiguración del la cláusula "rebus sic stantibus" - Francisco Javier Orduño Moreno - Страница 61
5. CONCLUSIONES DE DERECHO COMPARADO SOBRE LA NUEVA FORMULACIÓN DE LA CLÁUSULA «REBUS SIC STANTIBUS»)
ОглавлениеEn conclusión, podríamos afirmar que en Europa existen algunos países como Austria, Alemania, Grecia, Italia, Holanda, Portugal o Suecia que reconocen en sus legislaciones la regla en virtud de la cual el cambio sobrevenido de las circunstancias puede tener efectos sobre el contrato. Otros como es el caso de Inglaterra, Francia, Dinamarca o España no disponen de una regla de este tipo, pero esto no quiere decir que jurisprudencialmente no se haya dado un tratamiento a esta situación50).
Aunque las distintas instituciones legales o doctrinales son diversas en las distintas jurisdicciones, se puede concluir que son varios los presupuestos para la aplicación de la figura:
i) La transacción debe haberse visto fundamentalmente afectada por un acontecimiento de carácter excepcional.
ii) Este acontecimiento no ha sido regulado en el contrato o no ha sido previsto por las partes en el momento de la conclusión del contrato. Este requisito refleja la permanencia de las previsiones especiales de las partes en el ámbito de lo que ha sido previsto.
iii) La mayor onerosidad que resulta de dicho acontecimiento no debe haberse atribuido a alguna de las partes en virtud de una norma legal o previsión contractual. Este postulado refleja la regla de que la ley especial deroga a la ley general: la ley proporciona reglas en caso de determinados acontecimientos y dichas reglas son prioritarias sobre la doctrina general del cambio de circunstancias.
En los casos en los que el equilibrio entre las prestaciones se vea fundamentalmente alterado, se puede concluir que en casi todas las jurisdicciones de Derecho europeo, e incluso en el Derecho americano, los contratos de larga duración pueden perder su eficacia vinculante si en el transcurso del tiempo el precio inicialmente pactado se ha incrementado de modo desproporcionado en comparación con el objeto del contrato. En muchos sistemas incluso el derecho a ponen fin al contrato es un elemento esencial dentro del Derecho contractual (p.e. es el caso del Derecho alemán, en el § 313 BGB).
No obstante, en el caso de que la mayor onerosidad derive de una extraordinaria inflación, no suele considerarse como una circunstancia imprevisible, ya que la inflación es un fenómeno habitual en la economía. En estos casos se puede apreciar la predominancia del principio nominalista, de modo que el monto de una deuda monetaria se basa en su valor nominal y no en su valor real.
Por otro lado, en caso de que una actuación gubernamental haya provocado el desequilibrio entre las prestaciones, ello sí que se considera imprevisible, ya que la misma escapa al control de las partes contratantes (de acuerdo con Hondius y Grigoleit).
En lo que se refiere a las consecuencias jurídicas de la excesiva onerosidad sobrevenida, se puede observar cierta incertidumbre.
Una de las consecuencias, la más drástica, viene representada por la resolución del contrato. La aplicación de este remedio es relativamente simple y no provoca mucha discrecionalidad judicial. Aunque con el objeto de mitigar los efectos adversos de la extinción del contrato respecto de las partes y terceros, el juez debería estar dotado de amplias facultades para determinar los términos de la misma en relación a su fecha, retroactividad, prestaciones pendientes o parcialmente cumplidas y daños y perjuicios, entre otros. Así lo establecen las normas aplicables a la materia de los Principios UNIDROIT, los PECL y el DCFR.
Sin embargo, en muchos casos la resolución del contrato no logra un resultado justo puesto que atribuye a una de las partes exclusivamente el riesgo que supone la alteración de las circunstancias. Por lo tanto, el reconocimiento de un mecanismo de adaptación del contrato respeta mejor las exigencias de la equidad en estos casos.
Esta consecuencia está prevista en algunas jurisdicciones como en el BGB y en los nuevos modelos de Códigos (art. 1:110 DCFR, art. 6:111 PECL).
Incluso en aquellos sistemas legales que no contemplan una institución equivalente a la cláusula «rebus sic stantibus» se puede constatar que los tribunales tratan de encontrar un mecanismo de reajuste de los términos contractuales sobre la base de algunas instituciones reguladas legalmente, como por ejemplo, sobre la base de la interpretación constructiva o garantizando una compensación sobre la base del principio de buena fe contractual o la equidad. También el desarrollo de la doctrina de la frustration en Reino Unido demuestra que el remedio de poner fin al contrato, en términos de todo o nada, no resulta adecuado para tratar el problema del cambio de las circunstancias contractuales. En Inglaterra, los efectos tan estrictos de la doctrina del common law sobre la frustración del contrato tuvieron que ser matizados por la Law Reform (Frustrated Contract) Act 1943 que garantizaba al juez una gran discreción para conseguir resultados justos.
La adaptación del contrato, sin embargo, lleva implícito un gran elenco de cuestiones sin resolver, como la relación que existe entre la resolución contractual y la adaptación (en el sentido de las condiciones en atención a las cuales la terminación o la adaptación del contrato es la solución más adecuada). Tampoco queda resuelta la cuestión acerca de si la parte que no se ve grabada con el evento en cuestión está legitimada para oponerse a la adaptación y puede reclamar poner fin al contrato.
Asimismo queda pendiente de esclarecer el modo en el que debe llevarse a cabo la adaptación, si debe realizarse en especie, es decir, modificando las obligaciones contractuales o si sólo cabe la compensación económica.
Por otro lado, tampoco queda resuelto el tema del estándar para determinar la extensión de la adaptación, es decir, si la parte perjudicada tiene que soportar las pérdidas derivadas del cambio de circunstancias hasta un nivel razonable o si, alternativamente, las pérdidas tienen que dividirse equitativamente entre las partes.
Por otro lado, debe valorarse la implementación técnica del ajuste, es decir, si el mismo entra en vigor en virtud de la ley (concretado por los tribunales) o si la parte grabada tiene derecho a reclamar el ajuste especificando los contenidos del mismo. Adicionalmente debe decidirse si el ajuste debe ir precedido de un proceso de negociación y si y cómo dicho proceso de renegociación puede regularse legalmente.
Esta cuestión no queda del todo resuelta en las respectivas jurisdicciones aunque resulta de una gran importancia para resolver el problema que es objeto de análisis.
Existe otro elemento que contribuye a incrementar la incertidumbre en torno a la problemática de la alteración sobrevenida de las circunstancias cual es el de la falta de precedentes jurisprudenciales en muchas jurisdicciones. Los casos en los que se ha puesto fin al contrato son bastante excéntricos. A mitigar esta incertidumbre puede contribuir el proceso de armonización europeo, que sí que refleja la figura.
Esta armonización no sería demasiado traumática, puesto que, como hemos visto, del análisis de la figura en las distintas jurisdicciones se deduce que existe una gran cantidad de similitudes entre los distintos sistemas legales europeos tanto en los términos empleados como en los resultados conseguidos, así como en su tratamiento doctrinal.
En cuanto al Derecho italiano cfr. Gallo (1998: 290-291): En Italia está ampliamente admitida la posibilidad de modificar y ajustar las relaciones contractuales. En opinión del autor, si se admite la posibilidad de obtener un ajuste del precio, se elimina la necesidad de integrar expresamente el contrato con cláusulas sobre el cambio de circunstancias y ello puede evidentemente reducir los costes de transacción. Por otro lado, en el Derecho griego, por influencia de la jurisprudencia alemana, el art. 388 del Código Civil establece que el juez se encuentra facultado para resolver el contrato o para modificarlo adaptándolo a las nuevas circunstancias cuando se ha producido un cambio excepcional e imprevisible y en atención a este cambio de circunstancias, la prestación del deudor se ha hecho especialmente difícil. Si se produce la extinción del contrato las partes quedan liberadas para el futuro del cumplimiento de sus respectivas obligaciones y en su caso, deben restituirse las ya efectuadas según las normas que regulan el enriquecimiento injusto. En cuanto a las consecuencias jurídicas, en opinión de Papanikolaou (1988: 315) la resolución del contrato es la solución más radical, se debe preferir, pues, la adaptación a las nuevas circunstancias. Por otro lado, en el Derecho portugués, el art. 437 del Código Civil permite la resolución o la modificación del contrato cuando se produce un cambio de circunstancias si el cumplimiento estricto del contrato va contra las exigencias de la buena fe y ello no forma parte de los riesgos contractuales. En la doctrina portuguesa Monteiro y Gomes (1998: 329 y ss.), tomando como referencia la doctrina alemana, llegan a la conclusión de que a pesar de la existencia en el contrato de «hardship clauses», es posible un cambio de la base del negocio, porque las mencionadas cláusulas no están encaminadas a establecer un término contractual sino más bien a mantener el equilibrio entre las prestaciones de las partes. Lo que sucede en estos casos es que tiene preferencia la aplicación de las mencionadas cláusulas con el correspondiente deber de las partes de proceder a una renegociación del contrato, porque aquéllas conocen mejor que nadie cuál es su verdadera situación. Los autores se muestran partidarios de la renegociación, incluso en aquellos casos en los que no existen cláusulas de este tipo en los contratos de larga duración. Ello sería una reinterpretación del principio «pacta sunt servanda». Respecto al Derecho sueco vid. Lehrberg (1998: 265): Existe la posibilidad de introducir en el contrato cláusulas de renegociación (o «hardship clauses») que dan a una de las partes el derecho a renegociar el contrato en los casos en que se produzca un cambio de las circunstancias. Fuera de estos casos, el principio «pacta sunt servanda» rige estrictamente en este Derecho. Frente al argumento de que la renegociación sería una confirmación del principio «pacta sunt servanda», en opinión del autor (Lehrberg, 1998: 274), ello sería así solamente en el caso de que las cláusulas de renegociación estuviesen sabiamente construidas. En su opinión, las cláusulas de renegociación están para ajustar la relación contractual entre las partes.
Sobre la revisión del contrato por imprevisión cfr. Ghestin et alii, 1994: 310 y ss. La «imprévision» en Derecho francés entraña un desequilibrio, apreciado en el momento de la ejecución del contrato, entre las prestaciones contractuales. Sin embargo, la «imprévision» es una teoría que concierne solamente a los contratos de los que surgen obligaciones expresadas en una unidad monetaria. «L'imprévision est une question d'ordre économique et financier». Asimismo vid. Esmein, 1931: 345 y ss.
Horn, 1985: 23. Existe un trabajo anterior de este autor sobre el deber de renegociar, cfr. Horn, 1981: 256 y ss. El autor propone para los supuestos de pérdida de la base del negocio exigir a las partes un deber de renegociación con sanciones precisas para el caso de su incumplimiento (consistentes en la indemnización de daños y perjuicios), para no dejar de este modo en manos de la autoridad judicial la configuración de las relaciones entre los particulares. Además, en su opinión, muchas veces los jueces no están en condiciones de adaptar el contrato porque existen diferentes circunstancias relevantes para el contrato, diferentes intereses dignos de tutela de las partes que los jueces no siempre pueden apreciar. La esencia de ese deber de negociar consiste en la emisión de una declaración de voluntad con la finalidad de adaptar el contrato a las nuevas circunstancias.
La tesis de Horn ha sido duramente criticada por Martinek (1998: 330 y ss.), ya que en su opinión, aquel autor quiere establecer el deber de renegociar como una consecuencia necesaria de la pérdida de la «Geschäftsgrundlage». Sin embargo, no existe ningún precepto legal que así lo exija. Ni siquiera de lege ferenda, ya que la Comisión para la reforma del Derecho de obligaciones en Alemania ha rechazado el deber de renegociar de las partes para los supuestos de pérdida de la «Geschäftsgrundlage».
Lehrberg, 1988: 266.
Horn, 1985: 174-175.
Mezger (1985: 210) se pregunta si ese tercero podría ser distinto a un árbitro. El autor responde afirmativamente. El poder de un tercero de llevar a cabo la adaptación está basado en el principio de autonomía privada del Derecho contractual. También, en opinión de Barrigan (1985: 236), si las partes no llegan a adoptar un acuerdo, podrían acudir a una institución conciliadora. Una institución que podría ser de gran utilidad a las partes en su búsqueda de acuerdo sería el ICSID («International Centre for the Settlement of Investment Disputes»), creado el 14 de octubre de 1966. Este instituto (Barrigan, 1985: 249) ofrece a las partes un foro para conseguir la adaptación del contrato. En cuanto al Derecho aplicable, el art. 42 de las reglas que gobiernan el ICC, permite a las partes su elección. Además, según el art. 43 (2) las partes también podrían facultar al tribunal para decidir la disputa «ex aequo et bono».
Sobre el procedimiento previsto por la «International Chamber of Commerce» para la adaptación del contrato, vid. Glossner, 1985: 196 y ss.
Sobre estas reglas cfr. Herrmann, 1985: 223 y ss.
Art. 12 ICC Rules on the Regulation of Contractual Disputes: «1. The third person must formulate a recommendation within a period of 90 days from the date on which the file is delivered to him in accordance with article 8. This period may, however, be extended or reduced by the Standing Committee if that Committee considers that it is necessary to do so in the circumstances of the case. 2. Unless otherwise agreed by the parties, the third person shall give reasons for his recommendation or decision. 3. Where a board of the members has been designated, the recommendation or decision shall be made by a majority vote. Failing a majority vote, the Chairman of the board shall formulate the recommendation or take the decision alone. 4. The third's person's recommendation or decision shall be deemed to the issued at the place agreed upon by the parties or, failing such agreement, as determined by the Standing Commitee. 5. No recommendation or decision shall be issued until it has been approved as to its form by the Standing Commitee. 6. The third person's recommendation or decision shall be notified to the parties by the Secretariat of the Standing Committee».
Art. 13 Conciliation Rules of the UNCITRAL: «1. When it appears to the conciliator that there exist elements of settlement which would be acceptable to the parties, he formulates the terms of a possible settlement and submits them to the parties for their observations. After receiving the observations of the parties, the conciliator may formulate the terms of a possible settlement in the light of such observations. 2. If the parties reach an agreement on a settlement of the dispute, they draw up and sign a written settlement agreement. If requested by the parties, the conciliator draws up, or assists the parties in drawing up, the settlement agreement. 3. The parties by signing the settlement agreement put an end to the dispute and are bound to the agreement».
Según Mezger (1985: 215), si ambas partes están de acuerdo en que en su contrato hay un punto que debe modificarse o una laguna que se debe colmar, así como también coinciden en cuanto al ámbito de la decisión que se debe adoptar, solamente entonces será efectivo el sistema de adaptación contractual. Por otro lado, las partes son incapaces de adaptar el contrato si no están de acuerdo acerca de si la situación que se ha producido justifica la aplicación de la cláusula de adaptación del contrato. La parte que se niega a la adaptación del contrato podría invocar que nada ha sucedido que no hubiese sido anticipado en el momento de la conclusión del contrato. Podría incluso alegar que la falta de previsibilidad por la otra parte no es una razón para la invocación de tal cláusula. En estos casos, la parte que desea la aplicación de la mencionada cláusula podría, según las ICC Rules, obtener una decisión de una tercera persona. Si pese a ello no es posible llegar a un acuerdo, el litigio deberá resolverse necesariamente por un juez o un árbitro. No obstante, en opinión del autor, la intervención de un tercero en cuanto a la adaptación del contrato es una buena idea, en este sentido las ICC Rules proporcionan el marco legal necesario para ello.
Según Yates (1991: 209), si el árbitro que debe resolver el asunto es inglés, no podrá adaptar el contrato a las nuevas circunstancias, ya que no se lo permite el Derecho inglés. Posibles soluciones a este problema serían señalar como aplicable para resolver el litigio otro sistema legal o también señalar que la solución del litigio corresponda a una tercera persona y no a un árbitro. Sobre este tema vid. Bernardini, 2008: 98 y ss.
Cfr. Mezger, 1985: 206.
Horn, 1985: 189.
Cfr., entre otras muchas, STS 17 mayo 1957 (RJ 1997, 2164), STS 16 octubre 1989 (RJ 1989, 6927), STS 23 abril 1991 (RJ 1991, 3023), STS 18 septiembre 1996 (RJ 1996, 1728), STS 10 febrero 1997 (RJ 1997, 665).
Díez-Picazo, 1996: 885; también Díez-Picazo, 1996 a: 686.
Díez-Picazo, 1995: 5891.
Lacruz, 1999: 512.
Lacruz, 1999: 518.
Sobre el estudio de las consecuencias jurídicas en la jurisprudencia española cfr. Sánchez González, 1990: 14.
Sobre las posibilidades de la buena fe como mecanismo de integración del contrato cfr. la Disposición Adicional 1ª. Tres LCGC que establece: «2. Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones y estipulaciones en las que se aprecie el carácter abusivo. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto en el art. 1258 Código civil. A estos efectos, el juez que declara la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor o usuario. Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá decretar la ineficacia del contrato». En opinión de Gete-Alonso y Navas (1999: 292), se plantea la duda acerca de si cabe en nuestro Derecho la interpretación integradora del § 157 BGB, que no es compartida por todos los autores. Ya se admita o se niegue la interpretación integradora, los contratos con cláusulas ineficaces deben interpretarse según los criterios establecidos por el art. 1258 CC. De este modo, para integrar el contrato, el juez (Gete-Alonso y Navas, 1999: 293) «deberá realizar una valoración equitativa de los intereses de las partes. Este es el significado de la buena fe a que se refiere el precepto. En esta valoración ponderará los derechos y obligaciones de cada una de ellas». Además, mediante la interpretación el precepto lo que pretende es reequilibrar las posiciones contractuales para evitar que desaparezca la inicial situación jurídica dañosa.
Cossío, 1994: 11. Esta opinión ya había sido sostenida con anterioridad por otros autores como Terraza Martorell (1951: 107), según quien es preferible la revisión del contrato frente a su anulación, ya que esta última solución puede ser la más perjudicial. La revisión busca la eficacia esencial del negocio y la consigue mediante la inclusión en el contrato de una voluntad ajena a las partes (contrato, juez), si así resulta necesario para obtener dicho fin. El arbitrio judicial se presenta como el instrumento apto para mantener el equilibrio de las prestaciones.
Según Cossío (1994: 10): «El intérprete se plantea en profundidad el tema de si la voluntad, y sólo ella, es el fundamento del contrato y si, en consecuencia tras la celebración del contrato, la voluntad queda en él cristalizada, de manera que sólo un pacto novatorio posterior, tan libre como el primero, puede modificar el contrato durante su vigencia; o si por el contrario la objetivación de los intereses del contrato es lo que debe ser tenido en cuenta, con independencia del principio del voluntarismo». El autor se inclina a favor de la segunda de las posibilidades.
Esta misma tesis es compartida en la doctrina norteamericana por Gordley, 2004: 513-530. En opinión de este autor, se debe llevar a cabo una previa labor de interpretación contractual para valorar los efectos que el cambio de las circunstancias deba tener sobre el contrato. Sobre cómo se ha de llevar a cabo la labor de la adaptación del contrato, se pueden distinguir distintos acuerdos que podrían haber concluido las partes y cuál de ellos hubiera servido mejor a sus intereses, (a) uno en el una de las partes está vinculada solamente a llevar a cabo esfuerzos razonables o uno en el que una parte está vinculada incluso si esos esfuerzos fracasan; (b) uno en el que una parte puede cargar los costes razonables de cumplir más una partida por el beneficio empresarial o uno en el que solamente se puede exigir un precio fijo aunque haya surgido un coste adicional inevitable; (c) uno en el que se vende a un precio fijo para garantizar al comprador cierta ganancia o uno en el que se garantiza al comprador cualquier cantidad en lo que el precio del contrato exceda el precio de mercado. Responder a estas cuestiones requiere que nos preguntemos que harían las partes, en cuanto que gente razonable, si se enfrentasen a problemas que no tuvieron en cuenta.
Cossío, 1994: 92 y ss.
Cossío, 1994: 109.
Cossío, 1994: 117.
Cossío, 1994: 124 y ss. En opinión de Fernández Rodríguez (1958: 1270), en nuestro Derecho el contrato bilateral presupone la existencia de un equilibrio entre prestación y contraprestación (ex art. 1289 CC) y el restablecimiento del equilibrio destruido es una de las consecuencias a que obliga, según la buena fe (según el art. 1258 CC), la naturaleza del contrato bilateral.
Cossío, 1994: 138. Esta solución está en coherencia con el art. 1467 Código civil italiano, según el que la resolución solamente tendrá lugar si la otra parte no acepta la modificación del contrato. Lo mismo sucede en el art. 437 Código civil portugués, según el que si las circunstancias en las que las partes se fundaron al decidirse a contratar hubieran sufrido una alteración anormal tiene la parte lesionada el derecho a la resolución del contrato o a la modificación según un juicio de equidad.
Desde mi punto de vista, el recurso a la equidad en nuestro Derecho puede ser peligroso, a diferencia de lo que sucede en los países del «common law», no obstante, el juez español, de acuerdo con lo previsto en el art. 3.2 CC, podrá tener en cuenta la equidad en la aplicación de las normas, aunque la decisión del tribunal sólo podrá descansar de manera exclusiva en ella cuando la ley expresamente lo permita.
Cossío, 1994: 144. En su opinión, en los casos de ruptura de equivalencia de las prestaciones, «nos encontramos ante un tipo de ineficacia funcional, lo que supone la validez del contrato, al operar dicha ineficacia tan sólo sobre la ejecución del contrato, por lo que no es preciso, en todos los casos la destrucción del contrato y podrá y deberá acudirse a la vía de la revisión o suspensión, en atención a las particulares circunstancias concurrentes, lo que nos conduce a que cuando se da la imposibilidad de conseguir los efectos del negocio, perseguidos por las partes en un principio, es preciso investigar si las partes, de haber previsto la ineficacia, y con fundamento en la buena fe y los usos como fuerza normativa hubieran querido otro negocio que, atenuado, aproximadamente alcanzase los mismos fines, mediante la vía de la conversión del negocio sobre la base de las previsiones iniciales de las partes, la buena fe y los usos, que marcará los límites de la voluntad hipotética que constituye la base del negocio sucedáneo del ineficaz, y ello teniendo siempre muy presente la salvación del interés económico del negocio».
Fernández Hierro (1992: 77): además, como argumentos a favor de esa posibilidad se encuentra la modificación del contrato realizada por la jurisprudencia alemana con base en el § 242 BGB, el art. 1467 CC it (la resolución puede evitarse mediante la modificación equitativa de las condiciones del contrato) y la Ley 493 de la Compilación del Derecho Foral Civil de Navarra según el que se puede solicitar la revisión judicial para modificar la obligación en términos de equidad o declarar su extinción.
Fernández Hierro, 1992: 81.
Fernández Hierro, 1992: 86.
Fernández Hierro, 1992: 94.
Fernández Hierro, 1994: 95.
Las partes en litigio habían celebrado un contrato en cuya virtud la entidad «SN de I.» adquiría determinadas porciones de terrenos con el fin de instalar en ellos un negocio industrial que, para su desenvolvimiento, requería de un medio de comunicación con el puerto y con la estación ferroviaria, pactándose con esta finalidad sobre la finca de la vendedora una servidumbre de paso y uso de vías. Además el vendedor, señor B., se obligó a realizar con sus propios medios de transporte el servicio de acarreo de las mercancías entre las instalaciones industriales de la compradora y el muelle y la estación citadas, con sujeción a las tarifas convenidas. Las partes autorizan en el contrato la alteración de las tarifas por el señor B. si a éste le afectara la alteración que en las suyas hiciese la Compañía del N., y la misma autorización a favor del señor B. para elevar sus tarifas si se elevaban los gastos de conservación y material.
En esta sentencia el TS distingue entre la aleatoriedad propia del contrato de renta vitalicia (la duración de la vida del titular del derecho a recibir la renta) de otras circunstancias imprevisibles (la alteración al alza del precio de los frutos y rentas de la tierra). En cuanto a la primera cuestión no sería posible la aplicación de la doctrina de la cláusula «rebus sic stantibus». Sin embargo, otras sentencias, como la SAP Sevilla 11 febrero 1992 rechaza la aplicación de la doctrina de la cláusula «rebus sic stantibus» al contrato de renta vitalicia por la aleatoriedad que va implícita en este tipo de contrato. Desde mi punto de vista, parece más convincente la segunda de las soluciones, ya que las partes contratantes podían haber adoptado remedios en el contrato para paliar los efectos desfavorables del cambio de circunstancias. Además, hay que tener en cuenta el riesgo que asume el deudor en el «contrato aleatorio de renta vitalicia» (art. 1802 CC).
Díez-Picazo, 1979: 579.
En opinión del tribunal, «la obligación no ha devenido absolutamente imposible, sino que lo que resulta imposible es seguirla cumpliendo en la misma forma, es decir, la recurrente sigue obligada a prestar gratuitamente el uso de sus instalaciones, pero no a realizar ella misma por sus propios medios personales y gratuitamente el servicio, y como el empleo de esos medios es imprescindible, así como otros servicios complementarios, ... la solución que se impone como lógica e inevitable es la solicitada por el recurrente cuyo recurso debe ser estimado, aunque no sin destacar que en estos gastos reintegrables sólo podrá incluirse el coste estricto de medios personales en el tiempo destinado exclusivamente al servicio de los carniceros del término municipal ... excluyendo absolutamente todo lo que pueda corresponder a gastos generales, amortización o mantenimiento de instalaciones o servicios comunes».
Las entidades «Comercial Ebro, SA» y «Fred Perry Sportswear LTD» sometieron a arbitraje de derecho la solución de sus diferencias en relación con la posible resolución, con liquidación de sus consecuencias, de un contrato de licencia de fabricación y asistencia técnica entre ellas concertado. El árbitro designado dictó, en plazo expresamente prorrogado, el correspondiente laudo en el que declaró resuelto el contrato entre otras razones, por la modificación establecida por la Resolución de la Dirección General de Transacciones Exteriores del Ministerio de Comercio de 14 de octubre de 1982 (en el pacto 4.º del contrato se establecía que el pago del canon (por la cesión de licencia y asistencia técnica) según la que el pago se efectuará semestralmente y con sujeción de las Leyes Españolas que regulan la materia.
Don Gonzalo G. M. era arrendatario único de una discoteca para cuya explotación, en 1983, se asoció con don Juan S. M., al cincuenta por ciento. Mediante documento privado de fecha 24 agosto 1985, don Juan S. M. vendió su referida participación del cincuenta por ciento en la explotación del mencionado negocio de discoteca a don Onofre B. G., por el precio de seis millones de pesetas, de las que éste, en el acto de la firma de dicho contrato, pagó un millón doscientas mil pesetas y se estipuló que los restantes cuatro millones ochocientas mil pesetas los haría efectivos mediante pagos trimestrales, «dentro del plazo de tres años», habiendo después el señor B. G. pagado otras ochocientas mil pesetas. En enero 1986, don Gonzalo G. M. dejó de ser arrendatario de la expresada discoteca, que su propietario arrendó a otra persona, por lo que don Onofre B. G. ya no pudo continuar en la explotación del cincuenta por ciento de la misma.
Por otra parte, resulta significativa la cantidad con la que la Audiencia considera que se consigue el equilibrio de las prestaciones, 2 millones de ptas., cuando en realidad solamente llevaba 4 meses en la explotación del negocio y se había estipulado un precio de 6 millones por tres años. Seguramente el tribunal habrá tenido en cuenta datos fácticos como las ganancias obtenidas durante este tiempo. En opinión de Bello Janeiro (1992: 1009 y ss.), la sentencia comentada es una sentencia de equidad. El TS en el Fundamento de Derecho 5º rechaza que se trate en este caso de un supuesto de saneamiento por evicción ni que se haya dejado al arbitrio de una de las partes el cumplimiento del contrato.
Según se desprende de la sentencia, D. Fernando G. A. otorgó contrato de compraventa con «Pecuaria Concertada, El Molinillo, SA», el 12 de marzo de 1979, por el cual adquiría de ésta la propiedad del predio rústico denominado «Ocho VA», de 50 áreas, por el precio de 850.000 ptas., que terminó de pagar en junio de 1987. A dicho contrato se le adicionó una cláusula por la que la vendedora se comprometía a la instalación de agua a lo largo de todos y cada uno de los caminos existentes en la finca, lo que fue cumplido, expresándose que «También instalará 3 o 4 transformadores en puntos estratégicos de la finca Mataparda, previa solicitud y autorización de la Compañía Eléctrica correspondiente». A tal base fáctica la AP aplica la cláusula «rebus sic stantibus» y sentando también que la electrificación exigía «un plan parcial de urbanización, no compatible ni por tanto imaginable, con la naturaleza rústica de regadío de la parcela transmitida, actuación no maliciosa de la demandada (...) estima en 350.000 ptas. la cuantía del daño que ha experimentado en su patrimonio don Fernando Oscar G. A., al no ser posible el cumplimiento en forma específica de la obligación de instalar 3 ó 4 transformadores». Por todo ello, revocó la sentencia recurrida, condenó al pago de dicha cantidad y desestimó la demanda en cuanto a los demás pedimentos. Recurre en casación don Fernando Oscar G. A. El TS declara no haber lugar al recurso de casación interpuesto. En opinión del TS (Fundamento de Derecho 4º): «El último motivo acusa, por el mismo cauce procesal, infracción de la doctrina jurisprudencial en torno a la cláusula «rebus sic stantibus», derivada del art. 1258 del CC (...) [L]o que está claro es que, como afirma la Sala de instancia, la labor de electrificación (la simple colocación de 3 ó 4 transformadores carece en sí de sentido) exige la presentación de un plan parcial de urbanización, no compatible con la naturaleza rústica de regadío de la parcela transmitida, lo que era abarcado por ambas partes contratantes y quizá por ello la cláusula añadida contenía una condición dependiente de tercero, que no se ha cumplido».
La recurrente entiende que, al argumentar conforme a la teoría de la alteración de «la base del negocio», la demostración de una extraordinaria exorbitancia de las prestaciones inclina más bien a la resolución del contrato, mediante la articulación de dos vías: el principio de buena fe (art. 1258 CC) y el fallo o desaparición sobrevenida de la base del negocio (art. 1274 CC); y recuerda que la conexión del problema de la modificación sobrevenida de las circunstancias con el principio general de la buena fe ha sido establecida, sobre todo, por la ciencia y la jurisprudencia alemanas, que han fundado en parágrafo 242 del BGB la posible modificación o resolución de la relación contractual, y que ha apuntado aquí un criterio similar la STS 23 noviembre 1962, la cual liga con el art. 1258, como justa consecuencia de la buena fe en sentido objetivo, «el restablecimiento de la base contractual con reciprocidad equitativa de las obligaciones»; e, inclusive, menciona una opinión doctrinal de la ciencia jurídica española, según la cual la resolución por excesiva onerosidad o por desaparición de la base del negocio debe considerarse como la regla general cuando la relación obligatoria es sinalagmática. Sin embargo, ocurre que la actora, y ahora recurrente, justificaba las dos acciones ejercitadas en la demanda (una, dirigida a la resolución del contrato por grave alteración sobrevenida de las circunstancias; y otra, con carácter alternativo y subsidiario a la anterior, encaminada a la revisión del contrato, por idéntico fundamento que la anterior) en la aplicación exclusiva de la cláusula "rebus sic stantibus", y ante la obviedad de que, según nuestra jurisprudencia, la primera teoría solo puede producir la revisión del contrato si concurren los presupuestos antes mentados, plantea ahora su resolución en aras de la de la quiebra de la base del negocio, lo que constituye un actividad sorpresiva, que afecta al componente jurídico de la acción y puede producir indefensión a la contraparte, y, de acceder en esta sede a su admisión, ni siquiera salvable mediante la utilización del principio iura novit curia, se quebrantaría el principio de congruencia».
Vid. Momberg, 2010: 9.
Bernardini (2008: 102) se refiere a la introducción de cláusulas de este tipo en los contratos concluidos por Estados productores de petróleo y compañías que se dedican a la explotación de este recurso. En estos casos, se prevé que cuando en el país se aprueben determinadas normas que afecten negativamente al contratista las partes se verán obligadas a introducir las modificaciones pertinentes en el contrato a fin de que el contratista obtenga los beneficios económicos previstos en el momento de la conclusión del contrato.
Sobre este tema vid. Salvador Coderch, 2009: 24 y ss.
Cfr. Hondius, Grigoleit, 2011: 650 y ss.
