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1.6. PROBLEMAS QUE SE DERIVAN DE LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS SOBRE IMPOSIBILIDAD SOBREVENIDA A LOS SUPUESTOS DE ALTERACIÓN SOBREVENIDA DE LA ECONOMÍA CONTRACTUAL
ОглавлениеEl problema fundamental de la aplicación de las normas sobre imposibilidad sobrevenida a los supuestos de alteraciones de la economía contractual es el de las consecuencias jurídicas que se derivan de estas normas, cual es la extinción de la pretensión de cumplimiento. Ello determina que la imposibilidad debe valorarse de modo estricto, ya que no es de recibo que la pretensión de cumplimiento se extinga siempre y automáticamente por la excesiva onerosidad sobrevenida60).
Desde mi punto de vista, las normas contenidas en los arts. 1182-1184 CC no son normas aptas para resolver los problemas derivados de alteraciones en la economía contractual. Entre ambas instituciones existe una diferencia cualitativa: las normas sobre la imposibilidad sobrevenida tienden a individualizar los supuestos de exoneración del deudor, mientras que en el caso de alteraciones en la economía del contrato se trata de distribuir riesgos entre las partes contratantes dentro de la relación sinalagmática.
En los contratos sinalagmáticos, en nuestro Derecho existe una laguna legal en cuanto a las consecuencias de la imposibilidad sobrevenida fortuita, laguna ésta que se ha colmado con la figura de la resolución, ya que los principios de los que deriva la resolución no permiten distinguir entre inejecución culpable e inejecución fortuita61).
En sentencias relativamente recientes del TS (24 febrero de 1993 [RJ 1993, 1249] o 7 de febrero de 1994 [RJ 1994, 917]), cuyo supuesto de hecho consistía en una modificación de la normativa urbanística que impedía la realización de la prestación convenida, se entiende que el art. 1124 CC también resulta aplicable a los supuestos de imposibilidad sobrevenida fortuita de la prestación62). En este sentido, no es lícito, en materia de obligaciones recíprocas, que un contratante quede liberado por imposibilidad sobrevenida de la prestación y a la vez, exigir el pago del precio estipulado por la prestación no efectuada63).
Sin embargo, a mi juicio, la resolución del contrato no siempre es la mejor de las soluciones, ya que significa poner enteramente el riesgo a cargo del deudor. Es cierto que quedará exonerado de su deber de cumplimiento, pero no recibirá la cosa prometida por el acreedor, incluso es posible que haya realizado gastos tendentes al cumplimiento. Esto es un argumento más para negar la aplicación de las normas sobre imposibilidad sobrevenida en todos los supuestos de alteraciones en la economía contractual.
En este sentido, en la doctrina italiana Barassi (1946: 1040) propone una distinción entre impotencia, imposibilidad y excesiva onerosidad sobrevenida. En su opinión, la impotencia excede de los límites de la dificultad sin llegar a la imposibilidad. En este sentido, la impotencia es un concepto absoluto, se entiende como incapacidad del deudor, en las condiciones en que se encuentra, de cumplir la prestación. Por el contrario, la excesiva onerosidad es un concepto relativo, el obstáculo imprevisible y extraordinario sobrevenido puede exigir para el cumplimiento de la prestación un esfuerzo desproporcionado a la importancia del fin perseguido por la prestación, sin que el deudor se haya visto privado de medios técnicos o financieros necesarios para el cumplimiento.
Vid. en este sentido Lange (1958: 31). Según la jurisprudencia del RG de aquella época podrían incluirse dentro de la imposibilidad con carácter liberatorio todos aquellos casos de contratos ruinosos en los que el cumplimiento de la prestación resultase inexigible al deudor dadas las dificultades extremas de cumplimiento, se trataría de una imposibilidad de carácter económico. De acuerdo con esta jurisprudencia no existen fronteras fijas entre la imposibilidad de carácter fáctico, jurídico o económico. En cuanto a las consecuencias jurídicas de tal imposibilidad como apunta Roth (1968: 181), la jurisprudencia era bastante flexible en el sentido de dar prioridad a la modificación del contrato sobre la resolución del mismo. Como fundamento de dichas decisiones acuden a la cláusula «rebus sic stantibus», a la doctrina de Windscheid sobre los presupuestos, así como al principio de buena fe.
Medicus, 1995: 176. Larenz, 1982: 295.
Ésta no es sin embargo, la opinión unánime. De este modo, según Emmerich (MünchKom «§ 275 BGB» 1979: 459) nada obsta a la aplicación de las normas sobre imposibilidad en los casos de endurecimiento de las condiciones para el cumplimiento. La aplicación de la doctrina de la «Geschäftsgrundlage» no supone ningún avance, sino que al contrario contribuye a una crear una mayor incertidumbre. Lo decisivo es averiguar de qué debe responder el deudor según el sentido del contrato, aplicándose las normas sobre la imposibilidad de la prestación.
Larenz (1982: 297): «Una gran parte de los casos (...) puede, según esa doctrina (…) encontrar una solución. Se trata sobre todo, de casos de ruptura de la equivalencia de las prestaciones».
Vid. en este sentido la criticable sentencia de 18 de enero de 1994 del LG de Nürenberg (Jura, 1997, 81). Se estima que existe imposibilidad en sentido económico debido a que la prestación deviene más onerosa de lo inicialmente previsto debido a que el coste de transporte del bien objeto de la venta resulta, en opinión del tribunal, excesivamente desproporcionado en relación con el precio fijado en el contrato. Un comentario a esta sentencia es el realizado por Pauli, 1997: 81 y ss.
Canaris (2001, 500) considera un acierto de la reforma que no se distinga entre la imposibilidad de la que el deudor debe responder y de la que no debe responder; ya que carece de sentido atribuir al acreedor una prestensión que el deudor no puede cumplir y que tampoco se le podría imponer por la vía de la ejecución forzosa.
Conviene tener presente que la reforma del Derecho de obligaciones ha suprimido el antiguo § 279 BGB. Según esta norma, en el caso de que el objeto de la prestación venga determinado por su pertenencia a un género, el deudor, en tanto el género exista, debe responder de su incapacidad en el cumplimiento de la prestación aunque no exista culpa por su parte. En la doctrina alemana era discutido si el § 275 BGB era aplicable a las obligaciones genéricas pese a lo dispuesto en el § 279 BGB cuando la imposibilidad fuese debida no a la falta de medios económicos, sino a otros motivos diferentes, como la enfermedad del deudor que le impide cumplir. Sobre este tema vid. Medicus, 1988: 497; Schmidt, 1999: 76 y ss.; Gärtner, 1988: 579 y ss.; Koller, 1979: 233; Evans, 1977: 41 y ss.; Meincke, 1971: 20.
Como se ha visto, el § 275 KF no se refiere al concepto de incapacidad («Unvermögen»), en opinión de la Comisión (vid. Diskussionsentwurf des Bundesjustizministeriums de 4-agosto-2000, pág. 311), en la práctica, los casos de incapacidad de cumplir son más frecuentes que los de imposibilidad. Sin embargo, ahora estos supuestos se deberían incluir dentro del párrafo 2º, con lo que el párrafo 1º quedaría solamente para los casos más graves de imposibilidad, en consecuencia, se vería ampliamente reducido su ámbito de aplicación. Por ello, la Comisión insiste en la necesidad de profundizar en este punto.
Vid. Diskussionsentwurf des Bundesjustizministeriums de 4-agosto-2000, págs. 310 y ss.
Vid. Diskussionsentwurf des Bundesjustizministeriums de 4-agosto-2000, pág. 359.
Canaris, 2001: 501.
Canaris, 2001: 503.
Canaris, 2001: 505.
Osti, 1913: 217.
Osti, 1913: 344.
Giovene, 1941: 98. La doctrina de Osti influyó de modo decisivo sobre los redactores del Código Civil italiano de 1942, el art. 1218 en relación con el art. 1256 ha querido poner en evidencia que debe tratarse de imposibilidad de la prestación en sí y por sí considerada, no originada en causas inherentes a la persona del deudor o a su economía que no estén conectadas objetivamente a la prestación debida, solamente se tendrán en cuenta aquellos impedimentos personales que incidan sobre la prestación considerada en sí y por sí, en su sustancia y en sus presupuestos objetivos.
Vid. Barassi, 1946: 1040 y ss. que entiende que la imposibilidad de la prestación debe medirse en sentido objetivo, pero este criterio absoluto debe suavizarse en función del esfuerzo que deba exigirse al obligado según el art. 1176 CC it, que hace referencia a la regla de la diligencia del buen padre de familia. Por otro lado, en opinión de Betti, 1969: 125 y ss., la imposibilidad debe entenderse como relativa en cuanto que siempre hace referencia al tipo de relación obligatoria de que se trata y al típico compromiso de cooperación que exige esa relación. Por su parte, entiende Bianca (1979: 99 y ss.) que la concepción de la imposibilidad objetiva que excluye relevancia a causas inherentes a la persona del deudor o de su economía se trata de una definición errónea, ya que la imposibilidad liberatoria puede tener también su origen en causas inherentes a la persona del deudor. Sobre estos temas vid. asimismo Cantillo, 1992: 1064 y ss.; Trabucci, 1991: 559 y ss.; Bigliazzi, 1996: 189-191.
Sacco, 1982: 541.
Sobre este tema vid. Mazeaud et Tunc, 1963: 177.
Díez-Picazo, 1996: 650 y ss. y Castilla Barea, 2001: 42. Restringir el concepto de imposibilidad al de destrucción tiene el inconveniente de que en las obligaciones de hacer, como la prestación no tiene una realidad física, no puede destruirse. En este mismo sentido, cfr. Orduña Moreno (2001: 208-209) siguiendo en este punto a Montés, la doctrina ha caracterizado el supuesto de la imposibilidad sobrevenida desde unos parámetros más bien estrictos, ya que se tomó como punto de referencia el régimen dispuesto para la pérdida de la cosa debida (arts. 1156 y 1182 CC). Para que operase el efecto liberatorio del deber de prestación era necesario que la imposibilidad se configurase de modo absoluto y objetivo, determinante tanto de la imposible ejecución de la prestación como de su respectiva aplicación, con independencia de la conducta y circunstancias del deudor. Esta «relegación del básico punto de la imposibilidad sobrevenida de la prestación al anodino campo de la pérdida de la cosa debida» resulta insostenible según Cristóbal Montes (1989: 11).
Cristóbal Montes, 1989: 23-25.
Castilla Barea, 2001: 187. Tradicionalmente se ha dicho que para que la imposibilidad sobrevenida fortuita produzca efecto liberatorio es preciso que sea absoluta y objetiva.
Escarda y De la Hoz, 1996: 707. En este mismo sentido vid. Cristóbal Montes (1989:34) quien no ve inconveniente en considerar como de imposibilidad sobrevenida «todos acontecimientos que desde el ángulo moral, convencional y de los usos sociales tornan improcedente e inadmisible el que se pueda reclamar al deudor la ejecución de la prestación que adeuda». En opinión de Cristóbal Montes (1989: 32), la concepción de Osti sobre la imposibilidad liberatoria supone «tener una visión excesivamente restringida de aquélla y no considerar que la prestación, en cuanto objeto de la relación obligatoria, sea cual sea la entidad material que presente, es de manera fundamental la conducta o comportamiento que debe observar el deudor para dar cumplida satisfacción al legítimo interés del acreedor, y que, por tanto, tan imposibilidad es la que supone el no poder realizar dicha conducta por hechos ajenos a la circunstancia personal del obligado como la que se debe a eventos estrictamente referibles a la persona del mismo (enfermedad irrecuperable del deudor, por ejemplo)». Ahora bien, para que exista una verdadera imposibilidad liberatorio-extintiva no bastará con una mayor dificultad, onerosidad, inconveniencia o desagrado que para el deudor suponga la realización de la prestación en la forma que fue convenida, sino que indefectiblemente hará falta que le sea imposible ejecutarla en los términos pactados porque no esté en sus manos superar los inconvenientes que se opongan a ello, se dan circunstancias que objetivamente impiden el cumplimiento de lo prometido. Toda imposibilidad es, por definición una imposibilidad objetiva.
Badosa Coll, 1993, 255. En este mismo sentido vid. Badenes (1946:108) según el que, la imposibilidad relativa (la que hace más difícil para el deudor el cumplimiento de la obligación debida) nunca puede dar lugar a la liberación de responsabilidades por caso fortuito. Borrell Soler (1954: 87): «El deseo de introducir un elemento de equidad en la economía nacional que mitigue los efectos de la alteración de los precios de las cosas, ha motivado tentativas siquiera para orientar y precisar el criterio aplicado al problema que nos ocupa, dando fórmulas aplicables a los casos fortuitos de imposibilidad relativa que no se ajustan a las normas estrictas del derecho antiguo».
Visintini, 1999: 157 y ss.
En relación con esta cuestión cfr. Miccio, 1966: 224. Según este autor, en cuanto al concepto de imposibilidad absoluta se debe decir que las reglas que atienden a la construcción de lo posible en sentido humano son reglas jurídicas. El problema que se trata de resolver con el Derecho es el del otro factor de la relación: la imputabilidad de la causa al deudor. En consecuencia, el Derecho lo que debe valorar es el comportamiento del deudor a la hora de afrontarse al obstáculo, el esfuerzo que ha desplegado a estos fines. Continua afirmando el autor (226-227) que causa no imputable significa causa extraña a la persona del deudor y de ésta independiente. La figura del deudor abstracto que debe prever e impedir todo es una construcción escolástica totalmente anticuada e injusta. En casos de este tipo, no puede prescindirse de la edad, de las condiciones físicas y de la profesión de aquél que debe efectuar la prestación. En consecuencia, quien no cumple por motivos justificados debe probar haberse comportado en el cumplimiento de la prestación con la diligencia necesaria. No obstante, los dos presupuestos del incumplimiento justificado: la imputabilidad y la imposibilidad devienen prácticamente uno solo y se identifican en un juicio sobre la conducta desplegada por el deudor en la realización de la conducta objeto de la prestación sin tener en cuenta una ulterior distinción entre «conducta de la prestación» y «conducta de la realización del esfuerzo para mantenerla posible».
En la calificación de la imposibilidad liberatoria existen dos elementos, uno de orden fáctico: la pérdida o la irrealizabilidad de la prestación; y otro de orden jurídico: la no imputabilidad al deudor del evento sobrevenido que imposibilita el cumplimiento. Vid. Castilla Barea (2001: 55 y ss.). También para Jordano Fraga (1987: 150 y ss.) son dos los elementos de ese hecho liberatorio-extintivo: por un lado, un elemento objetivo, la imposibilidad sobrevenida de la prestación, por otro lado, un elemento subjetivo, la no imputabilidad de ésta al deudor. En opinión del autor, el problema que plantea el elemento objetivo es el del rigor más o menos amplio con que debe ser configurado. Se trata de establecer cuáles son los impedimentos para prestar que son relevantes a efectos liberatorios.
Por ejemplo, en la jurisprudencia se pueden encontrar ejemplos de imposibilidad sobrevenida imputable al deudor en las siguientes sentencias: En la STS 15 diciembre 1987 (RJ 1987, 9434) la obligación de devolución de la finca objeto de aparcería deviene imposible como consecuencia de la expropiación forzosa imputable al deudor. En la STS 29 octubre 1996 (RJ 1996, 7484) las partes habían celebrado un contrato de traspaso de negocio, en este caso la no apreciación de imposibilidad sobrevenida se debe a que el obstáculo en el cumplimiento (desahucio del local) viene determinado por el incumplimiento imputable del arrendatario (por impago de rentas). Tampoco se considera un supuesto de imposibilidad sobrevenida el de la SAP Barcelona 3 julio 1992 (AC 1992, 919), en este caso las partes litigantes habían celebrado un contrato de arrendamiento de dos espacios para el aparcamiento de automóviles. La arrendataria destina dichas plazas al negocio de garaje. Con posterioridad, el Ayuntamiento prohíbe dicho uso al no darse en el local las medidas de seguridad pertinentes. Según la sentencia, no se dan en este caso los requisitos de la imposibilidad sobrevenida liberatoria porque la prohibición del Ayuntamiento fue debida a la negativa del arrendador a realizar las obras precisas para que el local pudiese seguir siendo usado como garaje. Con ello, la imposibilidad debe ponerse en relación de causalidad no con la decisión administrativa, sino con la omisión voluntaria de la arrendadora. Por otro lado, es criticable el fallo jurisprudencial en la SAP Málaga 7 junio 1994 (AC 1994, 1071). En este caso se habían contratado los servicios de un arquitecto para la realización de un proyecto de construcción de determinadas viviendas. El arquitecto comenzó a realizar el proyecto, pero no pudo concluirlo al ser nombrado técnico de Ayuntamiento, cargo que le generaba incompatibilidad. El arquitecto reclama el pago de los servicios realizados hasta el momento en que devino imposible continuar cumpliendo, el arrendatario considera que existe incumplimiento contractual. La AP condena a la entidad arrendataria al pago de 300.000 ptas. Desde mi punto de vista, es el arquitecto el que debe responder de tal imposibilidad (voluntariamente acepta un cargo que genera incompatibilidad con el cumplimiento).
Visintini (1999: 169 y ss.): De hecho la jurisprudencia tipifica una serie de eventos dentro de la categoría de causa no imputable que inciden sobre la persona del deudor, determinando la imposibilidad de ejecución de ciertas obligaciones de carácter infungible. No obstante, son muy pocas las sentencias que han atribuido relevancia a la enfermedad del deudor con el fin de exonerarle de responsabilidad. Por ejemplo, en el ámbito de las obligaciones profesionales un juez negó relevancia a estos fines, en cuanto al compromiso asumido de celebrar un concierto, una enfermedad que afectaba a las manos del concertista. En tema de contrato de obra, la corte suprema ha afirmado el principio de derecho según el que la incapacidad física sobrevenida del contratista podría ser considerada causa no imputable solamente en atención a una valoración rigurosa en orden a la insuperabilidad del impedimento en relación con la eventual presencia de sustitutos y la naturaleza de la prestación.
Visintini, 1999: 175. En este mismo sentido, vid. Gallo (1992: 158): los arts. 1467-69 CC it se deben poner en conexión con el art. 1218 CC it, ya que en la práctica no existe una línea de delimitación clara entre la verdadera y propia imposibilidad de cumplir y los supuestos de imposibilidad económica, se trata de una diferencia cualitativa o de grado. Históricamente no sólo en Italia, sino también en EE UU, la excesiva onerosidad sobrevenida ha comenzado a cobrar importancia como factor de resolución del acuerdo, como límite a la eficacia vinculante del contrato y como factor de exoneración de la responsabilidad contractual. Asimismo cfr. Bigliazzi (1996: 193): también una grave dificultad puede conducir a la extinción del vínculo y por tanto, a la liberación del deudor siempre que una valoración de los intereses en juego a la luz de las circunstancias del caso concreto deba evidenciar, gracias a un juego inspirado en la buena fe objetiva (arts. 1175 y 1375 CC it), la inexigibilidad de la prestación devenida por causa no imputable. Este mecanismo guarda relación con las obligaciones que tienen por objeto una prestación de hacer de carácter infungible o la entrega (a cualquier título) de cosas específicas.
La excesiva dificultad en el cumplimiento encuentra su fundamento en el art. 1184 en relación con el art. 1105 en la STS 20 mayo 1997 (RJ 1997, 3890). El motivo segundo de casación acusa la infracción de los arts. 1105 y 1184 CC, junto con la jurisprudencia aplicable, en cuanto desarrollan el concepto de alteración extraordinaria e imprevista de las circunstancias que puedan dar lugar a la imposibilidad legal y física de las prestaciones, así como a la irresponsabilidad del deudor en aquellos sucesos que no hubiesen podido preverse o que, previstos, fueran inevitables. Entiende el TS (Fundamento de Derecho 4º) que el art. 1184 CC establece la liberación del deudor en las obligaciones de hacer cuando la prestación resultase legal o físicamente imposible, lo que, de acuerdo con la interpretación jurisprudencial, supone una alteración de las circunstancias completamente extraordinaria y racionalmente imprevisible que permita objetivamente hacer viable la revisión de los contratos para adaptarlos a tales circunstancias excepcionales, teniendo en cuenta que para que exista irresponsabilidad es preciso que el motivo de no poder cumplir el contrato sea imprevisible e irresistible. Sin embargo, en este caso el recurso se desestima porque la mayor dificultad en el cumplimiento es imputable a la parte vendedora que debió hacer todo lo posible para obtener la calificación de vivienda de protección oficial. En este sentido, es la entidad constructora la que debe soportar la mayor onerosidad en el cumplimiento de la prestación.
Cfr. Castilla Barea, 2001: 63; Carrasco Perera, 1989: 659; Badosa, 1993: 43.
Vid. Castilla Barea, 2001: 64; Carrasco Perera, 1989: 662.
Por ejemplo, en la compraventa internacional de mercaderías, al tratarse de un contrato entre profesionales, los requisitos de la previsibilidad y de la evitabilidad se valoran de modo muy estricto. Respecto del requisito de la previsibilidad, el art. 79 CV exige que no sea razonable esperar que el deudor tuviese en cuenta el impedimento en el momento de la celebración del contrato. No se sigue un criterio subjetivo de previsibilidad, sino un criterio objetivo. Por tanto, si el impedimento es previsible para una persona razonable de la misma condición de la parte que lo invoca, no queda exonerada de responsabilidad. Incluso si el impedimento es previsible no queda exonerado de responsabilidad aunque se halle al margen de la esfera de control de la parte afectada (Vázquez, 2000: 293). En cuanto a la evitabilidad, la norma del art. 79 CV refleja la regla según la que la parte que se encuentra en la obligación de actuar debe hacer todo lo que se encuentre en su poder para llevar a cabo su obligación y no debe esperar acontecimientos que podrían justificar con posterioridad su incumplimiento (Cfr. el comentario de este precepto en http://www.jura.uni-freiburg.de/ipr1/cisg/).
Existen sentencias en las que el tribunal estima que la existencia de normas urbanísticas supone una imposibilidad legal de cumplimiento total en virtud del art. 1184 CC, muchas veces sin hacer un juicio de diligencia en torno a las partes contratantes, por ejemplo, es el caso de la STS 13 de marzo de 1987 (RJ 1987, 1480), STS 24 de febrero de 1993 (RJ 1993, 1249), STS 7 de febrero de 1994 (RJ 1994, 917), STS 23 de febrero de 1994 (RJ 1994, 683), SAP Burgos 9 de septiembre de 1998 (RJ 1998, 8800). Existe otro grupo de sentencias en el que la imposibilidad de edificar es imputable a una de las partes en el contrato, v. gr. STS 23 de octubre de 1990 (RJ 1990, 8038), STS 19 de junio de 1996 (RJ 1996, 5102), STS 24 de diciembre de 1999 (RJ 1999, 9364), STS 19 de abril de 2000 (RJ 2000, 3185), STS 10 de mayo de 2000 (RJ 2000, 3107). Por último, existe un grupo de sentencias en el que no se estima la resolución del contrato porque las circunstancias que impiden la edificación se dan ya en el momento de la celebración del contrato. Por ejemplo, STS 29 de mayo de 1998 (RJ 1998, 4072), STS 3 de octubre de 2000 (RJ 2000, 93).
Díez-Picazo, 1996: 585.
Cfr. McKendrick, 1994: 1096; Upex, 1995: 223; Brown et Chandler, 1995: 220; Elliott et Quinn, 2001: 219.
[1863] E. R., págs. 309 y ss.
En opinión de Collins (1997: 275) en este caso se aprecia una práctica común a los tribunales anglosajones como es de entender que determinados riesgos contractuales están cubiertos por una condición implícita que automáticamente pone fin al contrato.
Resuelto en el año 1647 en [1558-1774] All E. R. págs. 172 y ss. Según Fridman (1999: 665), este caso es representativo de la concepción tradicional según la que los contratos son absolutos, en el sentido de que la imposibilidad de cumplir no es nunca una excusa frente al incumplimiento a menos que esté específicamente previsto en el contrato.
[1916] P., págs. 458 y ss.
Cfr. Halpern, 1987: 1138.
Halpern, 1987: 1161.
Halpern, 1987: 1140 y ss. Esta misma idea se puede ver en Fridman (1999: 672). Según este último autor, la doctrina clásica del «implied term» significa que un hombre razonable, observador imparcial, entendería que las partes deben liberarse del cumplimiento como consecuencia del evento sobrevenido, a pesar de la inexistencia de una cláusula expresa en este sentido. Ello se fundamenta en la propia raiz del contrato («root of the contract») o en la asunción básica de las partes («fundamental assumption»). Esta fundamentación es peligrosa, mejor sería defender que los tribunales deben satisfacer demandas de justicia antes que liberar a las partes sobre la base de una intención implícita.
Cfr. Treitel, 1994: 254 y ss. Según este autor, quizá no es por ello coincidencia que el caso Mineral Park (sobre el que se originó la doctrina de la «impracticability») sea un caso de este tipo.
Sobre la «commercial impracticability» como remedio frente al incremento de los precios, cfr. Schwartz, 1979: 138 y ss. El autor analiza cómo afectan al contrato causas imprevistas que provocan un incremento de los precios, por ejemplo, debido a la inflación. En su opinión, en la literatura más reciente se ha defendido que imponer a los vendedores todos los costes debidos a acontecimientos imprevistos puede ser una regla extremadamente dura. Para evitarlo se propone acudir al § 615 UCC. No obstante, la liberación del deudor debería reservarse para los casos más graves (por ejemplo, cuando el precio se incrementa en más del doble del precio esperado o cuando la inflación causa un incremento en el 50% en el precio).
[1917] A. C., págs. 495 y ss.
[1956] A. C., págs. 696 y ss.
Este caso se toma como referencia por el profesor McGregor para la regulación de la «frustration» en su Contract Code, en concreto en la Section 591: «Where a contract is frustrated because after it has been entered into: a) the performance of a contracting party becomes impossible or illegal and neither party can show that the other has assumed the risk of impossibility or illegality, b) a radical change of circumstances has ocurred, the parties are excused from the moment of frustration from further performance and are entitled to restitution and reimbursement of expenses so far as sections 598 and 599 allow».
En opinión de McGregor (1993: 245-246), la «frustration» está relacionada con contratos que se ven afectados por determinados acontecimientos sobrevenidos. Si tiene lugar la «frustration» no se requiere a ninguna de las partes el cumplimiento futuro del contrato. El proyecto considera importante destacar dos características de la frustración que muchas veces se ignoran: la primera es que generalmente sólo se ve frustrado el cumplimiento o el objetivo de una de las partes contratantes, aunque el resultado de que el contrato se vea frustrado es que ambas partes se vean liberadas del cumplimiento futuro del contrato. El segundo es que, incluso en el caso de que el cumplimiento devenga imposible o ilegal el contrato puede que se vea frustrado, ello es debido a que una de las partes ha asumido el riesgo de la imposibilidad o ilegalidad que ha ocurrido. Tanto el error común como la frustración deben verse desde la perspectiva del riesgo, no desde la doctrina del «implied term» que se considera inconveniente, ya que en muchos casos, las partes contratantes no habrán pensado en la posibilidad de la ocurrencia de determinados acontecimientos sobrevenidos. Tampoco es de mayor valor la doctrina de la base del negocio («foundation of contract»). El autor considera que es necesario en cada caso reconstruir el contrato para averiguar cómo han distribuido las partes los riesgos contractuales, incluso si es necesario, los tribunales distribuirán el riesgo de acuerdo con lo que se considere razonable. En esta actividad los jueces no pueden actuar de modo discrecional, sino dentro de los límites del precedente.
«I have much sympathy with the contractor, but, in my opinion, if that sort of consideration were to be sufficient to establish a case of frustration, there would be an untold range of contractual obligations rendered uncertain, and, possibly, unforceable».
Sobre este caso vid. Mcinnis, 1995: 198. En opinión de este autor, como se puede apreciar en este supuesto, el tribunal rechazó la demanda y afirmó que el retraso estaba dentro de la probabilidad comercial y que no había habido un cambio fundamental de las circunstancias. Sin embargo, existe un gran número de casos en los que se ha excusado el cumplimiento del contrato por frustración con base en la «commercial impracticability». Vid. asimismo McKendrick, 1994: 1123.
[1983], B. L. R., págs. 1 y ss.
Treitel, 1994: 265. Muchas veces los tribunales entienden que el vendedor ha asumido expresamente el riesgo al estipular un precio fijo en el contrato. Incluso es posible que el incremento de los precios no sea una circunstancia imprevisible.
Cfr. Salvador Coderch, 1998: 638. Vázquez, 2000: 290. El deudor solamente se exonera de responsabilidad cuando el impedimento es ajeno a la voluntad de la parte incumplidora (cfr. Sentencia del BGH 24 marzo 1999, VIII ZR 121/98: La demandante había comprado una cera especial para evitar las posibilidades de infección de sarmientos, el vendedor a su vez había adquirido la mercancía de un tercero, la misma presentaba defectos importantes. El vendedor pretende exonerarse de responsabilidad en base al art. 79 CV. En opinión del tribunal, las posibilidades de liberación del art. 79 no pueden conducir a un cambio en el reparto de los riesgos. De acuerdo con la Convención, la razón para la responsabilidad del vendedor reside en que se ha comprometido a entregar al comprador mercancías con las calidades estipuladas en el contrato. Para que el impedimento que obstaculiza el cumplimiento de la prestación sea capaz de exonerar al deudor según el art. 79, es preciso que sea tal que, de acuerdo con el contenido del contrato, no pueda evitar o superar. En este sentido, en cuanto a la responsabilidad del vendedor es indiferente que él mismo fabrique las mercancías o que las adquiera de un tercero. En tanto en cuanto el vendedor de bienes fungibles responde de que su proveedor le entregue puntualmente las mercancías también responde de que su proveedor se las entregue sin defectos. Sobre este particular resulta ilustrativo el trabajo de Tiling (1968: 258 y ss.), según este autor, la liberación del deudor en la Convención de Viena presupone que una persona razonable en las mismas circunstancias y con las mismas cualidades que las partes contratantes hubiesen considerado como liberado al deudor. Esta solución de la Convención le parece más adecuada a las necesidades del tráfico internacional.
Cfr. Salvador Coderch, 1998: 642-643.
Vid. Vázquez, 2000: 290. Parece haber acuerdo en la doctrina y en la jurisprudencia que la noción de impedimento comprende tanto la imposibilidad como la excesiva onerosidad sobrevenida, siempre que a esta última se dé una interpretación restrictiva (se da esta situación cuando el cumplimiento del contrato sobrepasa el riesgo empresarial razonable). Sin embargo, no sirve a efectos de la liberación del deudor las dificultades financieras por las que atraviese. Sobre esta cuestión cfr. Sentencia del Tribunales Civile di Monza de 29 marzo 1993 http://www.jura.uni-freiburg.de/ipr1/cisg/. El tribunal considera que la acción de resolución por imposibilidad sobrevenida se encuentra excluida del art. 79 del Convenio. Por ello, acaba aplicando el art. 1467 CC it al supuesto enjuiciado porque en el período que transcurre entre el momento de la celebración del contrato y de la entrega de la mercancía el precio se había incrementado de modo notable e imprevisible, de modo que se producía un desequilibrio entre las prestaciones que justifica, a juicio del tribunal, la rectificación del precio, que la otra parte no había querido tomar en consideración. No obstante, la aplicación del art. 1467 CC it tiene lugar no por la vía de integración del tratado, sino por haberse perfeccionado el contrato antes de la entrada en vigor de la Convención en el país de la nacionalidad de uno de los contratantes.
Lando, 2000: 19.
Schlechtriem sugiere que es possible argumentar que el problema de la excesiva onerosidad y la adaptación del contrato puede sustentarse en el art. 79 CISG, vid. «Transcript of a Workshop on the Sales Convention», 18 Journal of Law and Commerce (1999) pp. 191-258, disponible en http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/workshop-79.html.
Lindström (2006: 12) critica esta tesis, ya que el art. 7(1), que regula la buena fe, solamente se refiere a la interpretación de la Convención («In the interpretation of this Convention, regard is to be had to its international character and to the need to promote uniformity in its application and the observance of good faith in international trade»).
Vid. Lando et Beale, 2001: 381.
Morán, 1998: 334.
En este sentido comparto la opinión de Pantaleón (1993: 1729), para quien no es razonable que la pretensión de cumplimiento se extinga siempre e ipso facto por la imposibilidad relativa, la inexigibilidad o la excesiva onerosidad sobrevenida. En estos casos sería más conveniente que el deudor pudiese oponer, en su caso, la excepción de modificación o de resolución del contrato por desaparición de la base del negocio. En la doctrina alemana, en opinión de Koller (1979: 2), las normas que regulan la imposibilidad están sujetas a límites definidos, por ello no son adecuadas para satisfacer exigencias de justicia material.
Parece ser que el art. 1452 CC, que establece la regla «periculum est emptoris», se trata de una norma de derecho excepcional, que no es susceptible de aplicarse analógicamente. No es esta la opinión de Alonso Pérez, (1972: 140), a su juicio, no «puede decirse, para ser exactos, que el periculum emptoris sea la gran excepción al ejercicio de la acción resolutoria ex art. 1124. Distintos principios rigen la doctrina de uno y de otro». En contra, vid. López López (1993: 896), según quien, «pese a la posible deriva histórica diversa del tema de los riesgos con respecto a la resolución por incumplimiento y a la pertenencia de ambos a categorías dogmáticas separadas, el art. 1124 y el 1452 se configurarían en relación de regla y excepción».
Respecto esta cuestión, una sentencia más antigua es la recogida por Díez-Picazo en sus Estudios sobre la jurisprudencia civil, es la STS de 25 de noviembre de 1945 (Díez-Picazo, 1979: 536). En este caso las partes habían celebrado un contrato de arrendamiento cuyo objeto era un frontón destinado al juego de la pelota vasca que los arrendadores debían construir primero, antes del 20 de agosto de 1936 o en fecha posterior si la construcción se retrasaba por causas ajenas a la voluntad de las partes. Terminada la guerra, el actor exige el cumplimiento del contrato, puesto que los arrendadores, por hallarse el arrendatario en paradero desconocido, habían cedido la explotación a una empresa y después se dedicaron ellos mismos a la explotación del negocio. En opinión del TS, a ambas partes contratantes resulta aplicable el art. 1105 CC por el suceso imprevisto e inevitable para ellos de la guerra civil. De gran interés resulta la aplicación que el TS hace del art. 1124 CC. Este precepto entra en juego sin que haya una cita expresa del mismo como infringido en el recurso de casación. De acuerdo con la sentencia, es incumplimiento en el sentido de dicho precepto, toda inejecución de una obligación contractual, aunque sea debida a un suceso imprevisto e inevitable, y en consecuencia, a un supuesto de fuerza mayor. «La resolución es posible aun cuando el "impedimento de prestación" sea sólo temporal o pasajero, con tal de que no sea de antemano conocida la duración de dicho impedimento de prestación y que no resulte razonable someter a la otra parte contractual a la incierta espera de que el impedimento desaparezca. La segunda consecuencia de esta sentencia, en el marco del art. 1124, es la posibilidad de un ejercicio unilateral de la acción resolutoria, que puede resultar incluso por medios tácitos o implícitos; en el caso del pleito, la sentencia considera como acto resolutorio el comienzo de la explotación directa del negocio de pelota vasca en el Frontón de Tormes».
En opinión de Jordano Fraga (1987: 4423 y ss.), si se admitiese la resolución por falta de la base del negocio, por devenir excesivamente onerosa la prestación del deudor en el contrato de permuta de solar por obra futura, habría de abonar el valor, en metálico o en viviendas, de la parte proporcional del suelo cedido que no fue satisfecho con las adjudicaciones de las viviendas construidas.
