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c) Verhältnis zur Rechtswidrigkeit

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Die Rechtswidrigkeit einer Amtshandlung impliziert in der Regel eine Amtspflichtverletzung und umgekehrt. Dieser Grundsatz gilt allerdings dann nicht, wenn die Pflicht des Amtswalters zu rechtmäßigem Handeln mit seiner Gehorsamspflicht/Weisungsgebundenheit (für Beamte folgt diese aus §§ 62, 63 Abs. 2 BBG, für andere öffentliche Bedienstete aus dem Arbeitsvertrag) kollidiert[65]. Hier geht die Gehorsamspflicht grundsätzlich vor mit der Folge, dass es bei rechtswidrigem, aber weisungsgemäßem Verhalten an einer Amtspflichtverletzung des handelnden Amtswalters fehlt[66]. Die Amtspflichtverletzung wird in solchen Fällen von demjenigen Amtswalter begangen, der die rechtswidrige Weisung erteilt hat. Etwas anderes gilt jedoch ausnahmsweise dann, wenn die Rechtswidrigkeit der Weisung offensichtlich ist[67].

Beispiel:

Der Präsident der Bezirksregierung R weist als staatlich übergeordnete Behörde den Beamten B der Stadt A an, eine Baugenehmigung für die Errichtung eines Wohnhauses seines Parteifreunds P im Außenbereich zu erteilen, obwohl das Vorhaben bauplanungsrechtlich nach § 35 BauGB unzulässig ist. Nachdem die Remonstration des B erfolglos geblieben ist, erteilt B dem P die Baugenehmigung.

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