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Ein Mitverschulden kann insbes. in einer Rechtsmittelversäumung (§ 839 Abs. 3 BGB) liegen. Unterlässt der Geschädigte schuldhaft die Einlegung eines Rechtsmittels und ist dieses Versäumnis kausal für den Schadenseintritt, ist ein Schadenersatzanspruch nach § 839 Abs. 1 BGB und damit auch eine Staatshaftung ausgeschlossen. Der Begriff des Rechtsmittels ist weit zu verstehen. Er umfasst neben den förmlichen auch die formlosen Rechtsbehelfe. Der ursprüngliche Grund des § 839 Abs. 3 BGB – Schutz des finanziell leistungsschwachen Beamten – ist zwar durch die staatliche Haftungsübernahme entfallen. Dennoch kommt dem Haftungsausschluss auch heute noch eine Berechtigung zu. Man kann in ihm eine besondere Ausprägung des § 254 BGB (Schadensminderungspflicht) und/oder die Betonung des Vorrangs des Primärrechtsschutzes sehen.

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Zu den Rechtsmitteln iSd § 839 Abs. 3 BGB zählen daher insbes. der Widerspruch, die Klagen nach der VwGO, Anträge im Eilverfahren (förmliche Rechtsbehelfe) sowie daneben auch Petitionen, Gegenvorstellungen und Dienstaufsichtsbeschwerden (formlose Rechtsbehelfe). Die Verfassungsbeschwerde stellt dagegen kein Rechtsmittel nach § 839 Abs. 3 BGB dar[115]. Auch bei den in Betracht kommenden Rechtsmitteln genügt nicht die theoretische Möglichkeit einer Erhebung. Diese muss vielmehr auch zumutbar sein. Nicht zumutbar ist die Erhebung einer aussichtslosen Klage[116]. In den „Mobbing"-Fällen richtet sich die Zumutbarkeit nach den Umständen des Einzelfalls[117].

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Jenseits einer Rechtsmittelversäumnis bleibt § 254 BGB neben § 839 Abs. 3 BGB anwendbar[118]. Im Gegensatz zu § 839 Abs. 3 BGB führt eine sonstige schuldhafte Mitverursachung des Schadens durch den Geschädigten regelmäßig nicht zu einem Haftungsausschluss, sondern nur zu einer Minderung der Schadenersatzpflicht[119]. Besonderheiten bestehen im Amtshaftungsrecht bei der Anwendung des § 254 BGB nicht, sodass auf das Privatrecht verwiesen werden kann.

Teil IV Recht der öffentlichen Ersatzleistungen › § 27 Der Amtshaftungsanspruch › VI. Umfang des Anspruchs