Читать книгу Handbuch der Europäischen Aktiengesellschaft - Societas Europaea - Hans-Peter Schwintowski - Страница 214

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Bei der Gründung einer SE durch Umwandlung handelt es sich infolge der Geltung des Identitätsprinzips nicht um eine Neugründung und damit auch nicht um eine Sachgründung. Fraglich ist deshalb, inwieweit über Art. 15 Abs. 1 SE-VO die Regelungen der §§ 32 ff. AktG zu Gründungsbericht, Gründungsprüfung und Gründungsprüfungsbericht Anwendung finden. Der deutsche Formwechsel unterliegt nach § 197 UmwG den für die neue Rechtsform geltenden Gründungsvorschriften und wird zur Vermeidung eines Unterlaufens der Kapitalaufbringungsvorschriften entspr. den Regeln für eine Sachgründung behandelt.[455] Ob die Regelungen der §§ 32 ff. AktG über die Verweisungsnorm des Art. 15 Abs. 1 SE-VO überhaupt anwendbar sind, kann angesichts der Tatsache, dass die Umwandlung keine Neugründung darstellt und die Verweisungsnorm des § 197 UmwG keine direkte Anwendung findet, bereits ernsthaft bezweifelt werden. Darüber hinaus kommt, sollten die Regelungen der §§ 32 ff. AktG grundsätzlich anwendbar sein, eine analoge Anwendung des Grundgedankens des § 75 Abs. 2 UmwG in Betracht. § 75 Abs. 2 UmwG liegt der Gedanke zugrunde, dass Gründungsbericht und externe Gründungsprüfung entbehrlich sind, wenn die Kapitalaufbringung und -erhaltung aufgrund der Kapitalerhaltungsvorschriften gesichert ist.[456] Dieser Gedanke ist für die Umwandlung gleichermaßen zutreffend. Hinzu kommt, dass Gründungsbericht und externe Gründungsprüfung inhaltlich nicht über Umwandlungsbericht und Umwandlungsprüfung hinausgehen, also keinem zusätzlichen Schutz dienen. Für die Gründungsprüfung ergibt sich dies bereits unmittelbar daraus, dass Art. 37 Abs. 6 SE-VO für die Umwandlungsprüfung auf die Kapitalrichtlinie[457] verweist, mit der die Vorschrift des § 33 AktG über die Gründungsprüfung im Einklang steht.[458] Die Entbehrlichkeit des Gründungsberichts folgt ferner aus einer Analogie zu § 245 Abs. 4 UmwG. Dessen Ratio, wonach beim Formwechsel einer AG in eine GmbH ein Bericht nicht erforderlich ist, weil die Aktionäre wegen ihres gegenüber GmbH-Gesellschaftern und KGaA-Komplementären typischerweise geringeren Einflusses auf die Gesellschaft nicht mit Berichtspflichten belastet werden sollen, greift auch bei der Umwandlung einer AG in eine SE.[459] Im Ergebnis sprechen deshalb die besseren Argumente dafür, einen Gründungsbericht gem. § 32 AktG – wie auch eine externe Gründungsprüfung gem. § 33 Abs. 2 AktG – für entbehrlich zu halten.[460] Da die Registergerichte zu einer extensiven Anwendung der Sachgründungsvorschriften im Rahmen eines nationalen Formwechsels neigen und deshalb erhebliche Rechtsunsicherheit herrscht,[461] ist es für die Praxis möglicherweise gleichwohl empfehlenswert, aus Vorsichtsaspekten diese Frage vorab mit dem Registergericht abzustimmen oder vorsorglich einen Gründungsbericht vorzusehen.

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Ein vorsorglicher Gründungsbericht wäre von allen für die Umwandlung stimmenden Aktionären[462] zu erstatten und – aufgrund des Schriftformerfordernisses – von ihnen zu unterzeichnen.[463] Hinsichtlich des Inhalts eines Gründungsberichts kann auf die Ausführungen im Rahmen der Gründung einer Tochter-SE verwiesen werden.[464]