Читать книгу Litigación internacional en la Unión Europea II - Javier Carrascosa González - Страница 42

90. El punto de conexión «autonomía de la voluntad» presenta ventajas innegables que justifican su posición como primer criterio de determinación de la Ley reguladora de los contratos internacionales en el Reglamento Roma I.

1.°) Seguridad jurídica preventiva. La elección de Ley del contrato por las partes fija de modo estable y previo el Derecho estatal que regula el contrato. De ese modo, las partes pueden adaptar sus comportamientos a dicha Ley. Incluso en el supuesto de que no surja nunca una controversia entre las partes, es útil para las mismas conocer cuál es la Ley que rige su contrato. De esta forma, los contratantes podrán cumplir con el contrato de un modo correcto, esto es, con pleno ajuste a Derecho. Por otro lado, las partes conocen ex ante que el contrato se rige por la Ley que ellas han elegido. No quedan sujetas a lo que pueda indicar un juez o un árbitro sobre cuál es la Ley aplicable al contrato, lo que podría producir resultados inesperados para las partes y crear incerteza jurídica a las mismas en torno a la precisión de la Ley del contrato (SAP Málaga 29 octubre 2002).

2.°) Función profiláctica de eliminación de conflictos entre las partes. La cláusula de elección de Ley aplicable al contrato evita ulteriores controversias entre las partes en torno a cuál es la Ley del contrato (O. Kahn-Freund, W. Wengler, M. Virgós Soriano) (SAP Islas Baleares 15 octubre 2013 [contrato de retransmisión de carreras de F-1 sujeto al Derecho inglés]). En tal sentido, cuando el contrato está dotado de una cláusula de elección de Ley, las partes no litigarán sobre cuál es la Ley reguladora del contrato. Por ello, puede afirmarse que la cláusula de elección de Ley reduce costes de enforcement del contrato. Dicha cláusula evita litigar sobre la determinación de la Ley del contrato. Por esta razón, se afirma que la elección, por las partes, de la Ley del contrato, despliega una la «función profiláctica», pues evita conflictos jurídicos.

3.°) Buena administración de la Justicia. En presencia de una cláusula de elección de Ley del contrato, el juez estatal y/o el árbitro que deben zanjar la controversia ya conocen qué concreta Ley debe regir el contrato: es la Ley elegida por las partes (O. Kahn-Freund, W. Wengler). De este modo, el juez o el árbitro no tiene que fijar la Ley del contrato. No debe emplear recursos de la Administración de Justicia ni tiempo en ello.

4.°) Realización de los intereses materiales de las partes. Eficiencia y elección de Ley. Análisis económico. La elección de Ley permite a los contratantes someter su relación jurídica al «Derecho material más adecuado» a sus intereses (P. Mayer/V. Heuzé). En este sentido, este punto de conexión permite para satisfacer los intereses privados de las personas que operan en un contexto económico internacional. Las partes eligen la Ley que, por razones sustantivas, procesales o cualesquiera otras, más les conviene a la hora de regular sus relaciones jurídicas. Es el modo que unas partes concretas prefieren para distribuir entre ellas los recursos escasos existentes, de forma que tales recursos acaban en las manos de la persona que más los valora. De esa manera, la autonomía de la voluntad conflictual conduce a la solución más eficiente para los particulares, la que les proporciona la mejor regulación jurídica. Desde este punto de vista, la autonomía de la voluntad conflictual sintoniza con idea de eficiencia: la Ley elegida por las partes es la que mejor resuelve los conflictos entre las mismas porque es la que les permite solventar tales disputas al menor coste posible. Es la Ley que les permite, en una mayor medida, ahorrar costes de transacción en los negocios internacionales (P. Mankoswki).

92. El criterio de la autonomía de la voluntad conflictual permite posibilidades muy amplias y diversas a los contratantes. En efecto, los contratantes pueden elegir una concreta Ley estatal como Ley reguladora de su contrato por razones diversas (D. Holleaux/J. Foyer/G. de Geouffré de Lapradelle, M. Virgós Soriano): (a) Las empresas pueden sujetar al mismo Derecho estatal todos los contratos internacionales que celebran, lo que le supone un ahorro de costes de transacción en la redacción de sus contratos, ya que supone una «estandarización» de los aspectos de Ley aplicable de todos los contratos de la empresa (economías de escala en la redacción de los contratos de la empresa); (b) Las partes pueden elegir un «Derecho neutral» para los contratantes, sin imponer la Ley del contratante X al contratante Z ni viceversa. Ello propicia la celebración del contrato internacional y evita suspicacias nacionalistas de los contratantes; (c) Los contratantes pueden optar por la aplicación de la Ley estatal cuyo contenido sea más satisfactorio para los mismos o para su concreto negocio jurídico. En tal sentido, los contratantes pueden elegir, por ejemplo, la Ley de un país que ha ratificado un determinado convenio internacional cuya aplicación conviene a las partes (J.-M. Jacquet) o la Ley de un país que disponga de normas jurídicas de alta calidad en materia contractual. Así, es frecuente también que ciertos contratos internacionales se sujeten al Derecho inglés, porque en tal ordenamiento jurídico, el juez no dispone de la facultad de completar o corregir el tenor de las cláusulas del contrato, de modo que las partes se sienten seguras de que su voluntad no será tergiversada. Por ello, innumerables contratos de transporte marítimo se someten por sus contratantes al Derecho inglés y a los tribunales ingleses, aunque ni los contratos ni los contratantes nada tienen que ver con Inglaterra. De todos modos, como indica P. Mankowski, las leyendas y mitos también existen en DIPr. contractual. Existe la creencia, muy extendida, de que el Derecho inglés regulador del transporte marítimo internacional o de que la Ley de Nueva York que regula la emisión y contratación de bonos, préstamos y en general de productos financieros, como los ISDA agreements. En ocasiones, son los asesores legales los que convencen a sus clientes, y éstos a la otra parte, de que estas elecciones de ley son las más convenientes. De este modo, con frecuencia, la Ley elegida es la Ley que más conviene a tales asesores legales (= que aseguran así la aplicación de la misma Ley a todos los contaos en cuya elaboración participan), y no la Ley que más conviene a las partes concretas de un contrato en particular. Ello puede comportar problemas de consentimiento de las partes en relación con la Ley elegida a las partes (art. 3.5 RR-I).

93. No obstante lo anterior, la mayor parte de los contratantes prefiere la aplicación al contrato de aquellas Leyes estatales que conocen y con arreglo a las cuales están habituados a comportarse jurídicamente. La aplicación de dichas Leyes les provoca, lógicamente, costes de información escasos, en todo caso inferiores a los que les provocan otras Leyes estatales que no conocen en absoluto o que sólo conocen parcialmente o con menor intensidad. En el fondo, en la mayor parte de los casos, un contratante español prefiere la aplicación al contrato del Derecho español, mientras que un contratante francés prefiere que el contrato quede sujeto al Derecho francés. Pero no porque el contratante español piense que el Derecho francés, el japonés o el alemán son «peores» que el Derecho español, sino porque ya conoce el Derecho español y no tiene que investigarlo ni que adaptar su comportamiento ex novo a tal Ordenamiento jurídico y porque desconoce los demás Derechos extranjeros. Lo más frecuente es que, aunque el Derecho alemán sea más ventajoso para el contratante español que el Derecho español, dicho contratante prefiera que su contrato quede sujeto al Derecho español, porque la investigación del Derecho alemán y la adaptación a dicha Ley le comporta unos costes conflictuales tan elevados que no le compensa (G. Wagner, L. F. Carrillo Pozo). Una perspectiva de Behavioral Law and Economics explica este fenómeno: la psicología de los contratantes constituye un elemento muy importante que permite comprender por qué se ha elegido una Ley u otra como marco legal de un contrato internacional (P. Mankoswki). Ejemplo: en un contrato de licencia de patente en el que el licenciatario es una empresa española y la licenciataria es una empresa polaca, es posible que es el Derecho más conveniente para la empresa española sea el Derecho lituano. Tal Derecho le proporciona una ventaja de (+50). Sin embargo, el contratante español no conoce nada del Derecho lituano, de modo que tiene que invertir tiempo y dinero en expertos legales lituanos, traducción jurídica del lituano, adaptación de su comportamiento jurídico al Derecho lituano. Tales costes de información sobre el Derecho lituano ascienden a (-30). En consecuencia, la ventaja real de la aplicación del Derecho lituano al contrato resulta ser de (+20) para el contratante español. Por el contrario, la aplicación del Derecho español al contrato le compota unas ventajas de (+30), claramente inferiores a las ventajas que, en principio, le comportaba el Derecho lituano (+50). Sin embargo, esto es una mera impresión. Visto que el contratante español conoce su propio Derecho, no debe invertir cantidades adicionales elevadas en averiguar el tenor y la interpretación del Derecho español y en expertos legales españoles (= costes de información: -5). En consecuencia, mientras la ventaja real de la aplicación del Derecho lituano es de (+20) debido a los altos costes de información sobre tal ordenamiento jurídico, la ventaja real de la aplicación del Derecho español es de (+25). Por eso, aunque parezca paradójico, el contratante español preferirá elegir el Derecho español a su contrato antes que le Derecho lituano, aunque éste es, objetivamente, más favorable a sus intereses.

94. Por todas estas razones, el punto de conexión «autonomía de la voluntad conflictual» es un punto de conexión «no ciego» a los resultados materiales. En efecto, los contratantes tienen en cuenta el «contenido sustancial» del Derecho aplicable elegido y lo eligen porque su contenido sustancial les conviene, ya que les genera «costes conflictuales» reducidos. Ello produce una «libre competencia entre las leyes estatales» que favorece los intereses de las partes al ampliar su posibilidad de escoger el producto jurídico mejor para sus intereses (M. Virgós Soriano).

➢ Caso 1. Contratos internacionales y elección de Ley. Una empresa española, importadora de maderas y exportadora de muebles, celebra continuamente contratos de venta de muebles a empresas inglesas, italianas y suizas. Además, celebra contratos de compra de maderas con empresas guineanas, zaireñas y camerunesas. A esta empresa española le conviene que todos los contratos que firma se rijan por el mismo Derecho, pues de lo contrario, la multiplicación de Leyes aplicables incrementaría sus costes de modo espectacular, ya que debería conocer una pluralidad de sistemas jurídicos muy diferentes y que, a tal empresa, le resultan muy complicados y extraños. Por ello, puede negociar con sus cocontratantes la inclusión de una cláusula de elección de Ley aplicable siempre en favor de la misma Ley y si es posible, la Ley española (art. 3.1 RR-I).

➢ Caso 2. Contratos internacionales y elección de Ley. Durante las negociaciones para la firma de un contrato de sponsorización, la empresa sponsor española y la patrocinada francesa, intentan cada una que el contrato se rija por su propia Ley. Para lograr que este problema no impida la firma del contrato, pueden elegir la «Ley de un tercer país», la Ley inglesa, por ejemplo, una Ley «neutral» para las partes.

➢ Caso 3. Contratos internacionales y elección de Ley. Una empresa española negocia con una empresa alemana la conclusión de un contrato de cesión de marca. La empresa española nunca ha negociado con empresas alemanes, y por ello insiste en incluir en el contrato una cláusula de elección del Derecho español. La empresa alemana ha comerciado ya anteriormente con España y su grado de conocimiento del Derecho español es más elevado que el grado de conocimiento que la empresa española tiene del Derecho alemán. En consecuencia, es muy probable que ambos contratantes incluyan una cláusula de elección del Derecho español en el contrato, pues provoca a los mismos costes conflictuales globales inferiores que los que provocaría la aplicación del Derecho alemán.

95. El punto de conexión «autonomía de la voluntad conflictual» ha sido criticado por dos motivos principales (A. Pillet, Ch. v. Bar).

1.°) La fuente de una obligación no puede encontrarse en la voluntad de los contratantes sino en la Ley. Se dice que los contratantes no están por encima de la Ley, razón por la que no pueden elegir la Ley que rige su contrato. Sin embargo, la crítica es fácilmente superable. La facultad de elegir la Ley del contrato deriva de la Ley, y en concreto, de la norma de conflicto de la Lex Fori (S. Leible). La norma de conflicto permite a las partes elegir la Ley que regula su contrato (Lex Contractus) y traza los límites en los que se debe ejercer la facultad de la elección de la Ley reguladora del contrato. Las obligaciones contractuales encuentran su fuente en la Lex Contractus, en la Ley elegida por las partes, y no en una mera voluntad de las partes situada supra legem.

2.°) La voluntad de las partes deroga las disposiciones imperativas de ciertas Leyes estatales, lo que no puede admitirse, pues tales disposiciones imperativas no admiten derogación por los contratantes. En efecto, la Ley elegida por los contratantes permite a éstos descartar las disposiciones imperativas de ciertas Leyes estatales que presentan una conexión significativa con el contrato. Sin embargo, por otra parte, no puede admitirse que la voluntad de las partes «derogue» las disposiciones jurídicas imperativas. Pero esta crítica se desarma sin problemas especiales gracias a la distinción practicada por K. Neumayer. Existen dos tipos de normas imperativas: (a) Las normas no derogables por contrato o normas simplemente imperativas, que protegen intereses privados, y proporcionan la «estructura ósea fundamental» del contrato, el «modelo de contrato» de ese país. Estas normas se aplican solamente si la Ley de dicho país rige el contrato, bien porque se trata de contratos «internos» (= sin elementos extranjeros), o bien porque dichos contratos están regidos por dicha Ley estatal; (b) Las normas llamadas «internacionalmente imperativas» o «Leyes de policía», que protegen y defienden intereses públicos o colectivos, son aplicables a todo contrato internacional, con independencia de la Ley elegida por las partes, en la medida en que sea necesaria su aplicación para la salvaguarda de tales intereses públicos o colectivos. En relación con estas normas e intereses, la facultad de la que disponen las partes para elegir la Ley del contrato (= autonomía de la voluntad conflictual) no deroga ni se sitúa «por encima» de estas disposiciones («internacionalmente») imperativas.