Читать книгу Litigación internacional en la Unión Europea II - Javier Carrascosa González - Страница 69

155. La «autonomía de la voluntad conflictual» (kollisionsrechtliche Autonomie) es el derecho subjetivo, del que disponen los contratantes, consistente en poder elegir la Ley estatal que regula el contrato en el que son partes. Distinta de esta «autonomía de la voluntad conflictual» es la llamada «autonomía de la voluntad material» (materiellrechtliche Autonomie). Varios datos son importantes.

1.°) Autonomía de la voluntad material. Concepto. La autonomía de la voluntad material consiste en la posibilidad de que disponen los contratantes de establecer pactos o cláusulas del contrato que regulan aspectos concretos de la dinámica contractual, todo ello, dentro de los límites fijados por un concreto Ordenamiento Jurídico (STS 19 diciembre 1930). En efecto, en ocasiones, los contratos hacen referencia a determinadas «normas jurídicas» o las copian y las reproducen en sus clausulados. Pero no se trata de una «elección de Ley» reguladora del contrato, sino de disposiciones concretas de tales Leyes que se «incorporan» al contrato por voluntad de las partes (J.-M. Jacquet). Este fenómeno se conoce como «incorporación por referencia».

2.°) Valor legal de las cláusulas de incorporación por referencia. Estas normas jurídicas «incorporadas al contrato» son pactos privados entre las partes, es decir, meras «cláusulas materiales del contrato» (F. Rigaux). No son «Derecho objetivo». Se aplican al contrato sólo si y en la medida en que la Ley reguladora del contrato así lo permita. Así lo confirma el TS al referirse al valor jurídico de las Reglas y Usos uniformes relativos a los créditos documentarios elaborados por la CCI (vid. STS 30 marzo 1976, STS 14 marzo 1989, STS 8 mayo 1991, STS 6 abril 1992, STS 3 marzo 1997).

156. Los contratantes pueden «incorporar» al contrato distintos materiales normativos (Cons. 13 RR-I): (a) Disposiciones de un Convenio internacional que no es, per se, aplicable al contrato (STS 21 junio 1980). Este fenómeno se conoce como «cláusula Paramount» y su alcance es muy discutido (D. Bureau/H. Muir Watt) (STS 21 junio 1980, Banco Vitalicio de España SA vs. Naviera Ason SA). En efecto, ciertos tribunales de algunos Estados han señalado que, en este caso, las partes no pueden descartar la aplicación de algunas normas del convenio: éste se aplica enteramente al contrato o no se aplica (Sent. Cass. Francia 4 febrero 1992, Karkaba) (P. Lagarde). La validez de esta incorporación de ciertas normas de un convenio internacional a un contrato dependerá de la Ley estatal aplicable al contrato; (b) Disposiciones que pertenecen a condiciones generales de contratación predispuestas por alguna de las partes contratantes; (c) Usos, cláusulas y prácticas comerciales típicas de la contratación internacional, y que no forman parte de un Derecho estatal, tales como los Incoterms 2010, AFTD, etc.; (d) Referencias generales realizadas por las partes a la Nueva Lex Mercatoria o a los usos del comercio internacional. El TS ha seguido, en este particular, una tesis contractualista: la aplicación al contrato de estas reglas pertenecientes muchas de ellas a la llamada nueva Lex Mercatoria, tiene lugar en tanto en cuanto constituyen pactos privados inter partes expresión de la autonomía material. La validez de estas cláusulas está sujeta a la Lex Contractus (STS 30 marzo 1976, STS 27 octubre 1984, STS 14 marzo 1989, STS 8 mayo 1991 y STS 6 abril 1992, en torno al valor jurídico de las Reglas y Usos uniformes relativos a los créditos documentarios elaborados por la CCI). El TS estima, así, que tales disposiciones no tienen valor de reglas jurídicas (Derecho objetivo), ni siquiera como normas consuetudinarias. Una alusión vaga y genérica a la nueva Lex Mercatoria o a los «usos uniformes del comercio internacional» no constituye elección de ley ni tampoco surte efectos como incorporación por referencia, pues impide identificar la norma o regla incorporada al contrato (A. Giardina); (e) Normas concretas de un específico Derecho estatal (STSJ Canarias, Social 7 marzo 2005, STSJ Madrid, Social 14 julio 2003 [incorporación por referencia del Derecho laboral español]); (f) Normas y reglas sin valor legal alguno y contenidas en compilaciones doctrinales elaboradas por expertos en contratación internacional, como los «Principios Unidroit para los contratos comerciales internacionales (1994-2004)» o los «Principios de Derecho Europeo de los Contratos» (Principles of European Contract Law [PECL]).

157. No es sencillo distinguir entre «elección de ley» e «incorporación por referencia». En ocasiones, existen cláusulas del contrato cuyo alcance suscita enormes dudas, ya que pueden ser interpretadas como cláusulas de «elección de Ley» o como meras cláusulas de «incorporación por referencia». Ejemplo: «es aplicable a este contrato la Ley española de contrato de agencia». Pues bien, visto que el Reglamento Roma I exige que la elección de Ley sea «clara», es decir que sea «expresa» o que resulte «de manera inequívoca», debe entenderse que, en los casos dudosos, la cláusula controvertida constituye una mera «incorporación por referencia» y no una «elección de Ley» (con criterio nebuloso: STSJ Canarias, Social, 7 marzo 2005, STSJ Madrid Social 20 febrero 2002 [incorporación por referencia del Derecho laboral de los Estados Unidos, erróneamente interpretada por el tribunal como «elección de la Ley norteamericana»]).

➢ Caso 1. Contratos internacionales, elección de Ley e incorporación por referencia de material jurídico al contrato. Dos empresas del sector automovilístico, una noruega y otra española, firman un contrato de «asistencia técnica de vehículos». Una de sus disposiciones afirma: «Este contrato se regula por el Derecho inglés». Esta disposición es un ejemplo de «autonomía de la voluntad conflictual»: los contratantes han elegido la «Ley del contrato». Otras disposiciones del contrato fijan el lugar donde se llevará a cabo la asistencia técnica, la cuantía del precio a pagar por la empresa española, la duración del contrato. Todas estas disposiciones son «pactos inter partes» fruto de la «autonomía de la voluntad material». Dichos pactos son válidos si se ajustan a los límites fijados por el Derecho inglés, que es la «Ley del contrato» ex art. 3.1 RR-I.

➢ Caso 2. Contratos internacionales, elección de Ley y condiciones generales de la contratación. Una empresa multinacional francesa contrata con una pequeña empresa española la venta de repuestos para automóviles. El contrato hace referencia a unas condiciones generales de la contratación redactadas por la empresa francesa. Además, el contrato se somete al Derecho inglés. Las «condiciones generales» referidas son aplicables como pactos privados entre las partes, como cláusulas del contrato, y se aplicarán al contrato en la medida en la que el Derecho inglés así lo permita.

➢ Caso 3. Contratos internacionales, elección de Ley e Incoterms. En un contrato de compraventa de cereales, las empresas contratantes, compradora española y vendedora rusa, hacen referencia a la aplicación al contrato de ciertos «Incoterms» y de determinados principios de la nueva Lex Mercatoria. Ambas referencias son aplicables al contrato a título de pactos privados entre las partes y sólo en la medida en la que la Ley reguladora del contrato así lo permita. Es preciso determinar la Ley aplicable a este contrato. Solución ➔ Esas referencias del contrato a los Incoterms y a los principios de la nueva Lex Mercatoria no constituyen una elección de Ley y tales normativas no son la «Ley del contrato». El contrato se rige por la Ley rusa (art. 4.1.a RR-I) y dicha Ley indicará si los materiales incorporados por las partes al contrato pueden aplicarse al mismo y en qué medida.

➢ Caso 4. Contratos internacionales, elección de Ley e incorporación por referencia de material jurídico al contrato. En un contrato internacional entre empresa española compradora y empresa italiana vendedora se contiene una cláusula que afirma: «Las disposiciones de la ley suiza sobre compraventa son aplicables a este contrato». No es una elección de Ley aplicable formulada de modo expreso o de forma inequívoca. Esta cláusula deberá, pues, interpretarse como una «incorporación por referencia» al contrato de la Ley suiza sobre compraventa. Las disposiciones de esa concreta Ley suiza pasarán a formar parte del clausulado del contrato. La Ley del contrato se determinará con arreglo al Reglamento Roma I, y en concreto será la Ley italiana (Ley del país donde radica la sede del vendedor: art. 4.1.a RR-I). Con criterio erróneo, la Sent. Cour d’appel Paris de 10 noviembre 1993, sostuvo la tesis contraria en relación con una incorporación por referencia de disposiciones de la Ley francesa de sociedades.

➢ Caso 5. Contratos internacionales, elección de Ley e incorporación por referencia de material jurídico al contrato. Se firma un contrato de compraventa de un cargamento de crudo que se halla a bordo de un buque panameño anclado en Rotterdam, entre dos empresas con sede en España. El CVIM 1980 no es aplicable a este contrato (art. 1.1 CVIM 1980). Sin embargo, las partes incluyen en el contrato una cláusula que afirma: «Las normas del CVIM son aplicables a este contrato». A través de esta cláusula, los contratantes no han llevado a cabo una «elección de Ley», sino una mera incorporación por referencia de dicho Convenio, cuyas normas se «incorporan» y se aplicarán al contrato a título de «pactos privados inter partes» en la medida en lo admita la Ley española, que es la Ley del país de la sede del vendedor (art. 4.1.a RR-I).

158. La distinción entre «autonomía material» y «autonomía conflictual» es útil para resolver el problema de la Subsequent Legislation. Si una vez concluido el contrato se produce un cambio legislativo en la Ley elegida por las partes, la nueva legislación, vigente en el momento del litigio, afecta al contrato y es aplicable al mismo. Si el cambio legislativo repercute sobre las normas «introducidas» en el contrato en virtud de una «incorporación por referencia», dicho cambio legislativo no afectará a dichas normas, pues las mismas son sólo meros «pactos privados» interpartes, y no disposiciones legales que se aplican al contrato. Por tanto, las normas materialmente incorporadas al contrato continúan siendo aplicables al mismo en la medida en que la Ley del contrato así lo permita (Sent. Cass. Francia 21 junio 1950, Messageries maritimes).

➢Caso 1. Contratos internacionales y cambio de la Ley del contrato. Un contrato internacional firmado el 13 febrero 2010 entre empresa brasileña y empresa española para la explotación de plataformas de petróleo contiene una cláusula en cuya virtud el contrato se somete al Derecho egipcio. Este Ordenamiento Jurídico experimenta un profundo cambio legislativo en 2011. Es preciso determinar la Ley aplicable a este contrato. Solución ➔ Pues bien, las nuevas normas jurídicas fruto de este cambio legislativo son aplicables al contrato, porque la Ley egipcia es la «Ley del contrato».

➢Caso 2. Contratos internacionales, elección de Ley y cambio de la Ley del contrato. Un contrato internacional de licencia de patente se rige, en virtud de una cláusula de elección de Ley, por el Derecho inglés. No obstante, varios preceptos del Código civil francés fueron copiados por las partes en las cláusulas del contrato. El Derecho francés experimenta un fuerte cambio legal en dichas normas. Es preciso determinar la Ley aplicable a este contrato. Solución ➔ Estas nuevas normas jurídicas francesas no afectarán al contrato, pues la Ley del contrato es la inglesa, no la francesa, y las normas francesas «incorporadas» en su día al contrato por las partes, se aplicarán al contrato en la medida en la que lo admita el Derecho inglés.