Читать книгу Litigación internacional en la Unión Europea II - Javier Carrascosa González - Страница 85

202. Para la determinación del país con el que el contrato presenta una vinculación manifiestamente más estrecha es preciso tener presentes varios datos.

1.°) Balancing Test - Counting and Weighing Contacts - Open Search of the Closest Connection. El intérprete debe ponderar los «contactos» del concreto contrato con distintos países. Es un Balancing Test o proceso de Counting and Weighing Contacts. La determinación casuística de la Ley del contrato ex art. 4.3 y 4.4 RR-I es una operación jurídica complicada (U. Villani). Se abandonan los puntos de conexión rígidos y se acepta una metodología tópica, importada de la cultura jurídica anglosajona, un método de «caso por caso», en la que prima la argumentación más convincente (M. Virgós Soriano) en el contexto de un método flexible de determinación de la Ley del contrato. No se trata, meramente, de «sumar contactos» del contrato con los distintos países, sino de «ponderar su importancia» a la hora de revelar una mayor conexión del contrato con un país u otro (argumenta non sunt numeranda, sed ponderanda) (R. Baratta). Los jueces continentales no están habituados a esta metodología, derivada del DIPr. anglosajón y sufren, por ello, un «Jet-Lag conflictual». Se sienten huérfanos, perdidos y desorientados cuando no pueden operar con puntos de conexión rígidos. No obstante, visto el carácter excepcional de la cláusula recogida en los arts. 4.3 y 4.4 RR-I, es posible que la aplicación de estos preceptos resulte escasa en la práctica judicial, por lo que no debe cundir la alarma.

2.°) Razonamiento in casu. El art. 4.3 RR-I exige llevar a cabo un razonamiento «caso por caso», referido a un «contrato concreto» y a las vinculaciones y contactos específicos de dicho contrato con los distintos países (SAP Bizkaia 11 octubre 2006 [compraventa de mercancías entre vendedora costarricense y compradora española: se aplica Derecho español]). Los «vínculos más estrechos» deben apreciarse entre un «concreto contrato» y un «concreto país», cuya Ley será aplicable. Así, el TJUE ha indicado que debe llevarse a cabo «una apreciación global de la totalidad de los elementos objetivos que caracterizan la relación contractual y apreciar el elemento o elementos que, a su juicio, son más significativos» y que «el juez nacional deberá tener en cuenta todas las circunstancias que concurran, incluida la existencia de otros contratos relacionados con el contrato en cuestión» (STJUE 23 octubre 2014, C-305/13, Haeger, FD 49). No se trata de apreciar los vínculos más estrechos entre una «categoría de contrato», –compraventa, licencia, arrendamiento–, y un país, sino de detectar los vínculos más estrechos entre un contrato específico firmado entre contratantes específicos, con nombre y apellidos, y un país determinado. Debe tenerse presente que no puede utilizarse el art. 4.3 RR-I para hacer aplicable la Nueva Lex Mercatoria y otros pretendidos cuerpos jurídicos y reglas no estatales, pues tales compendios de normas no constituyen la Ley de un «país» y el art. 4.3 RR-I exige la presencia de una vinculación estrecha entre el contrato y un «país» determinado.

3.°) Tabla abierta de contactos. Deben tenerse en cuenta todos los elementos y contactos del contrato en cuestión y de la «situación contractual». El Reglamento Roma I no contiene una «tabla cerrada» de contactos a valorar (Anknüpfungskatalog), ni precisa la importancia de las mismas, ni dicha importancia es necesariamente estable, pues depende del caso concreto. Por tanto, cuentan todos los contactos del contrato con los diferentes países (Cons. 21 RR-I) (STSJ Islas Canarias Las Palmas Social 26 febrero 2009 [contrato internacional de trabajo y cesión de mano de obra a empresa extranjera]). Para investigar cuáles son y qué calidad presentan tales vínculos entre «contrato y país», debe examinarse no sólo el contrato, sino todo el entero «conjunto de circunstancias». Se acepta, pues, un punto de partida propio de la metodología tópica, en la que ningún elemento es descartado en la operación de búsqueda del país más estrechamente vinculado, imponiéndose la argumentación mejor fundamentada, la que logra persuadir de modo más convincente y razonable (E. Vitta, M. Virgós Soriano). Debe llevarse a cabo una búsqueda abierta de la conexión más estrecha (Open Search of the Closest Connection) (P. Mankowski). Los contactos que deben ser tenidos en cuenta para hallar la conexión más estrecha pueden ser: (a) Contactos subjetivos: nacionalidad de las partes, domicilio y sede, residencia habitual; (b) Contactos territoriales: lugar de negociación y celebración del contrato, país de situación del objeto del contrato, lugar de ejecución de las obligaciones, etc.; (c) Contactos jurídicos: utilización de contratos propios de un país, atribución de la competencia para conocer del litigio derivado del contrato a los tribunales de un Estado concreto, vinculación del contrato con otros contratos, etc.; (d) Contactos económicos: contrato ejercitado en el ejercicio de la actividad profesional de un contratante, oferta dirigida a un concreto país. etc.

4.°) Método cuantitativo vs. método cualitativo. Contactos con potencial localizador fuerte y contactos con potencial localizador débil. El art. 4.3 RR-I se refiere a los «vínculos manifiestamente más estrechos» del contrato con un país y no a los vínculos «más numerosos» del contrato con un país. Ahora bien, el precepto utiliza la palabra «vínculos», en plural (versión en francés, italiano y español: la versión en idioma inglés y alemán se expresa en singular). Ello significa que debe seguirse la presencia de más de un vínculo o contacto del contrato con un país, pero que no basta con practicar una «batalla de conexiones» que ganaría el país con el que el contrato presentase «más vínculos» (método cuantitativo puro). En efecto, una vez acreditado que el contrato presenta «varios» vínculos con un país, es preciso demostrar también que tales vínculos son «de mayor calidad», que presentan un mayor «valor localizador» que cualesquiera otros vínculos con otros países (J. Re). En la búsqueda de tales vínculos de mayor «valor localizador», debe recordarse que aunque todos los contactos cuentan, no todos ellos «pesan» y «valen» lo mismo a la hora de practicar el Balancing Test. Hay que diferenciar.

203. a) Elementos con «potencial localizador fuerte». Son los elementos que permiten prever a las partes fácilmente cuál es el Derecho aplicable al contrato. Entre estos elementos, los más importantes son los siguientes, en este orden.

1.°) Conexión accesoria (akzessorische Anknüpfung). Relación muy estrecha del contrato con otros contratos. Indica el Cons. 21 RR-I que para determinar el país con el que el contrato presenta unos vínculos más estrechos, el juez deberá tener en cuenta, entre otros aspectos, «si el contrato en cuestión tiene una relación muy estrecha con otro contrato o contratos» (STJUE 23 octubre 2014, C-305/13, Haeger, FD 49; SJM San Sebastián 17 febrero 2016 [contraot de préstamo hipotecario e inmuebles en Francia]). Esta regla constituye una «directriz metodológica» elaborada por el legislador. El juez está obligado a considerar este dato a la hora de buscar el país con el que el contrato presenta los vínculos más estrechos. Pero el hecho de que exista una relación muy estrecha entre un contrato y otro u otros contratos, no conduce aritméticamente a la aplicación, al primer contrato, de la Ley que rige los demás contratos. Tras un análisis de la situación contractual, el juez puede concluir que una muy estrecha relación entre un contrato y otro, no permite justificar que la Ley que rige el segundo deba regir también el primero, fundamentalmente, porque el juez puede detectar otros contactos más estrechos entre el contrato y otro país distinto. En todo caso, el juez deberá explicar y motivar por qué la Ley que rige un contrato debe regir también, o no, otro contrato con el que presenta una relación muy estrecha. El juez debe motivar su seguimiento o descarte de esta «conexión accesoria» (akzessorische Anknüpfung). Este elemento resultará particularmente útil en el caso de «contratos accesorios», que son contratos sólo tienen sentido económico y jurídico en función de otro «contrato principal»: la fianza, la hipoteca, y en general, los contratos de garantía, son contratos accesorios y tienden a regirse por la Ley que regula el contrato principal (C. von der Seipen). Los contratos de novación están estrechamente vinculados con los contratos que modifican, por lo que a falta de elección de Ley., se regirán, con alta probabilidad, por la Ley que rige el primer contrato (SJM San Sebastián 17 febrero 2016 [contrato de préstamo hipotecario e inmuebles en Francia]).

2.°) Lugar de sede de los contratantes. En el caso de sede de ambos contratantes en el mismo país, este elemento proporciona una guía muy fiable sobre cuál es el país más vinculado con el contrato.

3.°) Lugar de ejecución y contratos en mercados regulados. El «lugar de ejecución del contrato», cuando se trata de contratos celebrados y ejecutados íntegramente en «mercados regulados», como bolsas y mercados internacionales de materias primas, es decisivo. Los contratantes esperan ver aplicado el Derecho del país = mercado en el que contratan y en el que cumplen sus prestaciones. Es lógico y previsible que tal Derecho rija el contrato.

4.°) Lugar de ejecución del contrato. El «lugar de ejecución del contrato», en la mayor parte de los supuestos, refleja también una muy estrecha vinculación del contrato con el país donde deben ejecutarse las obligaciones. Naturalmente, la fuerza localizadora del lugar de ejecución del contrato depende del caso concreto. Es mayor si todas las obligaciones deben cumplirse en el mismo país y si el lugar de cumplimiento está previsto en el contrato, y es menor en caso contrario.

5.°) Contexto económico del contrato y teoría de la International Stream-of-Commerce. Cuando el contrato se celebra previa oferta o publicidad dirigida a empresas o personas con sede en un Estado determinado, puede afirmarse que ambas partes esperan ver aplicada la Ley de dicho Estado. Esta tesis ya fue propuesta en el siglo XVI por el maestro Ch. Dumoulin: el sujeto que se «sumerge» en un mercado extranjero crea una «corriente de comercio internacional» (International Stream-of-Commerce) hacia dicho país. Es conocedor de los riesgos que comporta competir en mercados extranjeros. Pues bien, uno de esos riesgos es la aplicación de la Ley del país en cuyo mercado se quiere operar. El sujeto que dirige su actividad comercial a un país bien para ofrecer mercancías o servicios (exportador) o bien para adquirir mercancías (importador), debe soportar la carga de la aplicación de la Ley de ese país. Dicho país es el más vinculado con el contrato internacional: la Ley de dicho país es la que los contratantes esperan ver aplicada. Existen, básicamente, dos modos de «internacionalizar» el contrato y de crear una International Stream-Of-Commerce. Primero: mediante publicidad previa que incita a contratar y dirigida hacia un concreto mercado o país. En tal caso, la Ley del país en el que el profesional difunde tal publicidad es aplicable. Segundo: mediante oferta de contrato dirigida especialmente a empresas de un país determinado. En tal caso, el país hacia el que se dirige la oferta de contrato es el país más estrechamente vinculado con el contrato.

204. b) Elementos con «potencial localizador débil». Son los elementos que, por sí mismos, no permiten a las partes prever con facilidad la Ley aplicable al contrato. Sólo ayudan, indiciariamente, a ello: tipo contractual, naturaleza y ubicación de la prestación, lugar de celebración, lugar de negociación, idioma del contrato, tribunal elegido por las partes, moneda de pago, nacionalidad de las partes, etc. El TJCE indica que tales elementos «carecen de verdadero valor de conexión» (STJCE 6 octubre 2009, C-133/08, Intercontainer Interfrigo, FJ 50).

➢ Caso 1. Contrato internacional y cláusula de excepción. Se celebra en Berlín un contrato de venta de un chalet sito en Mallorca entre dos sujetos de nacionalidad alemana y residentes en Alemania. El contrato se rige, en principio, por la Ley española, pues tiene como objeto la transmisión de la propiedad de un bien inmueble situado en España (art. 4.1.c RR-I). Ahora bien, un análisis de la situación contractual revela que existe una pluralidad de elementos que conectan de modo claro el contrato con Alemania: residencia de las partes, nacionalidad de las mismas, lugar de celebración, lugar de pago… Además, la calidad de esos vínculos es determinante, pues son vínculos también evidentes, que las partes han podido percibir de manera espontánea. El resultado del Balancing Test parece evidente: el contrato está más vinculado con Alemania que con España. Sin embargo, el art. 4.3 RR-I no debe operar. Los contactos del contrato con España no son meramente anecdóticos o fugaces o formales: el inmueble está en España, el contacto es real y sustancial. Por tanto, aunque el contrato está más estrechamente vinculado con Alemania que con España, debe aplicarse la Ley española, ya que los vínculos que unen al contrato con Alemania no son «manifiestamente» más estrechos que los que unen al contrato con España. En suma, el contrato debe regirse por la Ley española y la cláusula de excepción recogida en el art. 4.3 RR-I no puede operar para evitar dicho resultado.

➢Caso 2. Contrato internacional y cláusula de excepción. La empresa EIRE BUSINESS tiene su sede en Dublín. Dicha empresa firma un contrato de servicios informáticos con la sociedad española SPAIN BUSINESS, en cuya virtud la empresa irlandesa se ocupará de filtrar los e-mails y mantener el software de la empresa española. en el contrato se especifica que la prestación del servicio se hará desde la sucursal que EIRE BUSINESS tiene en Islas Cayman, que radica allí por motivos fiscales. El contrato se negoció y firmó en Irlanda y contenía una cláusula en cuya virtud, si surgían controversias derivadas del contrato, serían competentes los tribunales españoles. Tras un año de prestación normal de los servicios, EIRE BUSINESS deja de cumplir con sus obligaciones y SPAIN BUSINESS demanda ante los tribunales de Madrid a la empresa irlandesa. Es preciso determinar la Ley aplicable a este contrato. Solución ➔ La Ley que rige el contrato es, en principio, la Ley de las Islas Cayman (art. 4.1.b y 19.2 RR-I). Pero el contacto del contrato con dicho país es meramente anecdótico, fugaz, pasajero y puramente formal. Es evidente que el contrato presenta vínculos manifiestamente más estrechos con Irlanda, país donde radica la sede la sociedad prestadora de los servicios un flujo de datos informáticos y donde se negoció el contrato. La aplicación de la Ley irlandesa es la que comporta costes conflictuales menores para los dos contratantes. Debe regir el contrato en virtud del art. 4.3 RR-I.

➢ Caso 3. Contrato internacional y cláusula de excepción. El ciudadano alemán Friedrich N. vende al ciudadano alemán Helmut S. un inmueble de su propiedad situado en Mallorca mediante contrato firmado en Alemania que carece de elección de Ley aplicable. Ambos contratantes tienen su residencia habitual en Hamburgo. Surgen problemas de pago del precio y Friedrich N. demanda a Helmut S. ante los tribunales de Hamburgo. Friedrich N. redacta su demanda con arreglo a la Ley española; pero Helmut S. sostiene que el contrato se rige por la Ley alemana, pues el contrato presenta, a su juicio, contactos más estrechos con Alemania que con España. Es preciso determinar la Ley aplicable a este contrato. Solución ➔ El juez alemán puede que entienda que el contrato presenta vínculos más estrechos con Alemania que con España, pero eso no le autoriza a aplicar la Ley alemana, ya que los vínculos del contrato con España no son meramente formales, anecdóticos o casuales. El inmueble está en España. En consecuencia, los vínculos del contrato con Alemania no son «manifiestamente más estrechos» que los vínculos que el contrato presenta con España. Debido a la situación del inmueble en España, la situación contractual no permite percibir claramente la existencia de vínculos manifiestamente más estrechos con Alemania que con España.

➢ Caso 4. Contrato internacional y cláusula de excepción. La Sent. Tribunal civil Marche-en-Famenne 26 febrero 1986 abordó este caso: se celebró en Holanda, un contrato de arrendamiento de chalet sito en Bélgica, para un fin de semana, entre dos partes de nacionalidad holandesa, y pagado en Holanda en florines. El tribunal estimó que el contrato presentaba claramente vínculos manifiestamente más estrechos con Holanda, de modo que aplicó la Ley holandesa al contrato y descartó la Ley belga, a la que hubiera conducido el art. 4.1 c RR-I. Hoy día el art. 4.1.d RR-I conduce la misma solución.

➢ Caso 5. Contrato internacional y cláusula de excepción. Se firma entre empresa francesa fiadora y española afianzada un contrato de fianza. Dicha fianza garantiza las obligaciones de la empresa española que derivan de un contrato de préstamo concluido entre dicha empresa y un banco japonés, y sujeto al Derecho inglés. La Ley que rige la fianza no es necesariamente la Ley inglesa. Este dato será uno más a tener en cuenta, de extrema importancia, para determinar si el contrato presenta claramente vínculos manifiestamente más estrechos con Inglaterra que con Francia, país donde tiene su sede el fiador, que es el prestador de los servicios (art. 4.1 b RR-I) y que puede ser un país sin contacto sustancial con el contrato.