Читать книгу Litigación internacional en la Unión Europea II - Javier Carrascosa González - Страница 83

197. Para comprender el funcionamiento y el auténtico radio de acción de la cláusula de excepción recogida en el art. 4.3 RR-I es preciso realizar un breve recorrido histórico: a) Convenio de Roma de 19 junio 1980. Con arreglo al art. 4.5 CR, si un contrato presentaba más vínculos y vínculos más sustanciales con un país B que los que presentaba con el país A, país al que conducían las presunciones recogidas en el art. 4.2-4 CR, la cláusula de excepción debía ser activada. Ello era así porque, en todo caso, el contrato debía quedar sujeto a la Ley del país con el que presentaba los vínculos más estrechos (art. 4.1 CR) (SAP Ourense 9 junio 2015 [compraventa de máquina cortadora a entregar en España y a instalar en establecimiento sito en España], STJUE 6 octubre 2009, C-133/08, Intercontainer Interfrigo, FJ 64) (P. Lagarde). Esta cláusula de los vínculos más estrechos fue, con frecuencia, tergiversada por los tribunales de los Estados miembros para lograr la aplicación torticera de la Lex Materialis Fori. Cualquier elemento de conexión del caso con el país cuyos tribunales conocen del asunto era aducido para declarare que el contrato presentaba vínculos más estrechos con dicho país. Entre otras, ésa es la razón por la que el legislador europeo de 2008 ha reducido de modo muy notable la posibilidad de emplear esta cláusula de excepción. Un ejemplo se extrae de la Sent. CCass Italia 3 junio 2013 [garantía a primera demanda prestada por banco austríaco a empresa italiana]/RDIPP 2013, pp. 989-994. El tribunal italiano estima que el contrato de garantía a primera demanda debe regirse por el Derecho italiano ya que, aunque el art. 4.2 CR conduce a la aplicación del Derecho austríaco (= Ley de la sede de la sociedad prestadora característica), el art. 4.5 CR permite descartar dicha Ley y aplicar la Ley italiana ya que, según el tribunal, el supuesto está más conectado con Italia que con Austria, pues «la prestazione dovuta dal garante consiste nell’assicurare la soddisfazione dell’interesse economico del beneficiario compromesso dall’inadempimento e pertanto il collegamento più stretto dell’obbligazione controversa è con l’Italia, luogo in cui la società attrrice ha la sede». Como es evidente, el tribunal no justifica la mayor conexión del caso con Italia. Otro ejemplo se puede apreciar en la sent. Trib. Milano 26 junio 2012 [contrato de depósito de obligaciones convertibles en una sociedad inglesa/RDIPP, 2013, pp. 760-762]: el tribunal estima que el lugar de entrega de las obligaciones a custodiar fue Italia y que la nacionalidad de la depositante era italiana para declarar que el contrato presentaba vínculos más estrechos con Italia que con el Reino Unido, país de la sede del prestador característico, lo que en modo alguno es así; b) Propuesta de la Comisión UE de nuevo Reglamento Roma I de 15 diciembre 2005. En esta Propuesta, que afortunadamente nunca fue Derecho positivo, desaparecía toda cláusula de excepción. El contrato quedaba sujeto a la Ley del país A si las conexiones rígidas recogidas en el art. 4.1 y 4.2 conducían a la Ley del país A, de modo que los contactos del contrato con otro país B resultaban totalmente irrelevantes, aunque tales contactos fuesen más numerosos y más intensos con el país B que con el país A; c) Reglamento Roma I. La nueva y edulcorada cláusula de excepción se sitúa entre las dos posiciones anteriores. De ese modo, para que entre en acción la cláusula de excepción (art. 4.3 RR-I) no es suficiente con que el contrato presente más y más intensos vínculos con un país B que los que presenta con el país A, país al que conduce el art. 4.1 o el art. 4.2 RR-I. El art. 4.3 RR-I se sitúa, pues, entre el sistema antes existente en el Convenio de Roma y el sistema non-nato de la Propuesta de la Comisión UE. La cláusula de excepción (art. 4.3 RR-I) debe poder intervenir, debe dársele un efecto útil. Pero ya no lo hará como lo hacía en el Convenio de Roma de 19 junio 1980. En consecuencia, no se trata de hacer aplicable, sin más, la Ley del país con el que el contrato presenta los vínculos más estrechos. Dicha Ley sólo se aplicará si los vínculos entre el contrato y un país determinado son «manifiestamente más estrechos» que los que unen al contrato y al país al que conducen los párrafos 1 y 2 del art. 2 RR-I y si se desprende «claramente» del conjunto de circunstancias, que el contrato presenta vínculos manifiestamente más estrechos con otro país distinto del indicado en los apartados 1 o 2 del art. 4 RR-I. Ambas exigencias deben distinguirse con cuidado.

1.°) Primera exigencia: el contrato debe presentar vínculos «manifiestamente» más estrechos con otro país distinto del indicado en los apartados 1 o 2 del art. 4 RR-I. Ello significa que la vinculación del contrato con el país designado por los párrafos 1 y 2 del art. 4 RR-I debe ser una vinculación puramente formal, nominal, fugaz, anecdótica y aparente, pero no sustancial ni real. Sólo en ese caso, los vínculos del contrato con otro país pueden ser «manifiestamente más estrechos» que los que existen con el país al que conducen las conexiones rígidas recogidas en los párrafos 1 y 2 del art. 4 RR-I. Esta interpretación aparece apoyada por el texto de la letra «d» del art. 4.1 RR-I. Esta disposición, que somete a la Ley de la residencia común de los contratantes ciertos contratos de arrendamiento sobre inmuebles e impide la aplicación de la Ley del país de situación de dichos inmuebles, sólo tiene sentido si a través del art. 4.3 RR-I no se pudiera conseguir dicho resultado. En consecuencia, cuando exista un vínculo sustancial y real entre el contrato y el país al que conducen los criterios de conexión recogidos en los arts. 4.1 y 2 RR-I, tal y como es la situación de un inmueble en un país, el art. 4.3 RR-I no puede operar. Los incisos g) y h) del art. 4.1 RR-I también apoyan esta lectura de la cláusula de excepción. Si dicha cláusula recogida en el art. 4.3 RR-I permitiera aplicar la Ley del lugar de la subasta y la Ley del país que rige el mercado regulado en el que se negocian instrumentos financieros, entonces los citados incisos g) y h) del art. 4.1 RR-I no existirían. Y si existen tales incisos es porque la cláusula de excepción recogida en el art. 4.3 RR-I no sirve para hacer aplicable al contrato, sin más, la Ley del país más estrechamente vinculado al mismo. Así, por ejemplo, la sent. Cour Cass. Francia 8 marzo 2011, Zeiler, aplicó la Ley suiza a una fianza otorgada por empresa fiadora radicada en Suiza a pesar de que acreedor y deudor eran sociedades con sede en Alemania, el préstamo se había concedido en moneda alemana y el contrato de préstamo había sido redactado en idioma alemán. La cláusula de excepción no se activó porque el elemento empleado como punto de conexión por el art. 4.1.b RR-I, la residencia habitual del fiador en Suiza, no representaba una vinculación fugaz, anecdótica o pasajera, sino que constituía una vinculación clara, sustancial y evidente del contrato con Suiza.

2.°) Segunda exigencia: debe desprenderse «claramente» del conjunto de circunstancias que el contrato presenta vínculos manifiestamente más estrechos con otro país distinto del indicado en los apartados 1 o 2 del art. 4 RR-I. Ello significa que la vinculación estrecha entre el contrato y un concreto país debe ser «perceptible por cualquier persona». En efecto, el adverbio «claramente» hace referencia a una «experiencia visual». Una percepción visual exige un muy escaso esfuerzo: se aprecia inmediatamente, sin mayores indagaciones, y se aprecia, también, de modo universal, es decir, por cualquier sujeto. Ello significa que la intensa vinculación entre el contrato y el país B, distinto al país A al que conducen las conexiones rígidas recogidas en el art. 4.1 y 2 RR-I, debe ser perceptible por las partes y por el juez. De tal modo, la decisión del juez en favor de la aplicación de la Ley de un país B, distinto al país A designado por los párrafos 1 o 2 del art. 4 RR-I, no «sorprenderá» a las partes, no les comportará costes conflictuales elevados que no pudieron prever. De ese modo, se garantiza también la «seguridad jurídica en el espacio judicial europeo» (Cons. 16 RR-I), pues la vinculación del contrato con el país que presenta los vínculos manifiestamente más estrechos se detecta «claramente», por y para todos los implicados.

198. La intervención de la cláusula de los «vínculos más estrechos» es excepcional. En efecto, la exigencia de vínculos «manifiestamente» más estrechos y la exigencia de que ello sea se desprenda «claramente» de la situación, comportan que, en situaciones normales, el contrato quede sujeto a la Ley designada por el art. 4.1 y 2 RR-I. Sólo si se verifican las condiciones recogidas en el art. 4.3 RR-I, vinculación manifiestamente más estrecha con otro país y percepción clara de dicha circunstancia, entonces el juez aplicará esa otra Ley, la Ley del país más estrechamente vinculado con el contrato. El carácter «excepcional» del art. 4.3 RR-I persigue lograr varios objetivos: 1.°) Reforzar la rigidez del sistema de conexiones del Reglamento mediante una limitación de la discrecionalidad judicial. Con el refuerzo de la rigidez conflictual, queda salvaguardada la seguridad jurídica de las conexiones, esto es, se garantiza que la conexión recogida por la norma de conflicto sea lo más segura posible y no se preste a discusiones entre las partes ni a dudas del juez competente. Según el legislador de la UE, las normas de conflicto deben asegurar la «previsibilidad de la conexión» (B. Boskovic). Por ello, la cláusula de los vínculos más estrechos debe intervenir sólo excepcionalmente. Sécurité juridique oblige (D. Gutmann); 2.°) Evitar la perversa práctica, muy difundida en los tribunales de numerosos Estados miembros, consistente en tergiversar la cláusula de excepción para recurrir a ella con la finalidad exclusiva de aplicar la Lex Fori al contrato, con razón o sin ella, por pura «comodidad judicial» (U. Magnus/P. Mankowski, L.F. Carrillo Pozo, S. Poillot-Peruzzetto). El carácter excepcional de la cláusula de excepción no estaba presente en el art. 4.5 CR, según indicó el TJUE (STJUE 6 octubre 2009, C-133/08, Intercontainer Interfrigo, FJ 64) (P. Lagarde).

199. La carga de la prueba de la vinculación más estrecha constituye una cuestión complicada que exige diferenciar dos momentos: 1.°) En el sistema del Convenio de Roma de 19 junio 1980, el contrato debía regirse, necesariamente, por la Ley del país con el que presentaba los vínculos más estrechos. Ello obligaba al juez a detectar, de oficio, y en todo caso, el país más vinculado con el contrato y le obligaba a aplicar la Ley de dicho país sin esperar a que una parte demostrara al juez cuál era el país más vinculado con el contrato (STJCE 6 octubre 2009, C-133/08, Intercontainer Interfrigo, FJ 64); 2.°) En el sistema del Reglamento Roma I, esta cuestión debe abordarse con otro enfoque. El Reglamento Roma I no indica si el tribunal, de oficio, debe activar la cláusula de excepción del art. 4.3 RR-I, o ésta sólo se aplica si el contratante interesado demuestra que el contrato presenta vínculos más estrechos con otro país. La tesis más correcta es, ahora, la segunda. El contratante interesado en activar la cláusula de excepción debe demostrar al juez que el contrato presenta claramente vínculos manifiestamente más estrechos con otro país y que, por tanto, la Ley de ese país es aplicable (F. Garcimartín Alférez, F. Pocar, H. Batiffol, P. Rémy-Corlay, etc.). Esta tesis se impone porque, en la nueva estructura del Reglamento Roma I, el contrato ya no se rige necesariamente por la Ley del país con el que presenta los vínculos más estrechos. El juez no está ya obligado a comprobar que, en todo caso, el contrato debe regirse por la Ley del país con el que presenta los vínculos más estrechos.

200. El juez debe, en todo caso, motivar su decisión de activar la cláusula de excepción (art. 4.3 RR-I). Debe explicar las razones que le han movido a descartar la aplicación, en su caso, de la Ley a la que conducía el art. 4.1 o el art. 4.2 RR-I. Esta exigencia de motivación judicial refuerza la seguridad jurídica de las partes (Cons. 16 Roma I).