Читать книгу Lecciones Fundamentales de Derecho Administrativo - José Miguel Bueno Sánchez - Страница 28

Siguiendo a González Pérez y Gascón y Marín, podemos decir que dado que el artículo 1.3 del Código Civil reconoce a la costumbre como Fuente del Derecho afirmando que «La costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada. Los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad tendrán la consideración de costumbre», no puede excluirse que tenga la consideración de Fuente del Derecho también en el ámbito del Derecho Administrativo. Su aceptación como Fuente del Derecho Administrativo, aun cuando residual o excepcional, se confirma por algunas remisiones realizadas a la misma por leyes administrativas (particularmente en el ámbito del Derecho Administrativo Local) para regular determinadas materias, incluso con prevalencia a la Ley aplicable, como son, entre otras:

1. Artículo 29 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, que indica que la Asamblea Vecinal, órgano fundamental del régimen municipal de Concejo abierto previsto en el artículo 140 de la Constitución, se ajustará a «los usos, costumbres y tradiciones locales y, en su defecto, a lo establecido en esta ley y las leyes de las Comunidades Autónomas sobre régimen local».

2. El artículo 95 del Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, que establece que el régimen de aprovechamiento y disfrute de los bienes comunales se ajustará a «las ordenanzas locales o normas consuetudinarias tradicionalmente observadas».

3. El artículo 141 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, que dispone que la organización y funcionamiento de las Comunidades de Tierra o de Villa y Tierra o de Ciudad y Tierra, Asocios, Reales Señoríos, Universidades, Comunidades de Pastos, Leñas, Aguas y otras análogas continuarán rigiéndose por sus normas consuetudinarias o tradicionales, o por lo dispuesto en sus respectivos Estatutos.

4. Los artículos 84.6 y 85.2 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas, contiene remisiones a la costumbre en relación con la organización y funcionamiento de los Jurados y Tribunales de riego, como el Tribunal de las Aguas de Valencia o el Consejo de Hombres Buenos de Murcia (con reconocimiento expreso también en el artículo 19.2 y 3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial).

Tampoco cabe negar que la costumbre pudiera generar derechos en favor de los administrados de forma autónoma, sin remisión previa por parte de la Ley. Ahora bien, dado que el Derecho Administrativo es un Derecho que incide muy habitualmente en la esfera del ciudadano para intervenir, limitar o condicionar el ejercicio de ciertos derechos y libertades, el desarrollo de la costumbre como Fuente del Derecho Administrativo tiene fuertes limitaciones. Así, hay que tener en cuenta que el principio de reserva de Ley que establece el artículo 25.1 de la Constitución, no solo afecta al Derecho Penal, sino también al Derecho Administrativo sancionador: «nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento». Este precepto constitucional tiene su correlato legal en el artículo 27.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

Por otra parte, debe diferenciarse la costumbre de otros conceptos como el de las prácticas y precedentes administrativos. Así, las prácticas administrativas son formadas por la reiteración en la aplicación de un determinado criterio en varios casos anteriores; el precedente administrativo no es sino la forma en que se resolvió con anterioridad un único asunto, análogo a otro pendiente de resolución.

La doctrina (así, Parada Vázquez) trata de distinguir ambas figuras de la costumbre. Se afirma que tanto las prácticas como los precedentes administrativos, son reglas de comportamiento de la Administración en las que no hay intervención activa de los administrados, cuya conducta es aquí irrelevante en tanto que meros receptores de la decisión administrativa y que no requieren, como en la costumbre, un cierto grado de reiteración o antigüedad, bastando, como se dijo, un solo comportamiento para constituir un precedente.

Las prácticas y precedentes administrativos tienen una importancia real en la vida administrativa dado que, de acuerdo con el artículo 35.1.c) de la Ley 39/2015, la Administración deberá motivar aquellos actos «que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes», norma establecida con objeto de proscribir cualquier género de actuación arbitraria (prohibida por el artículo 9.3 de la Constitución) y contraria al principio de igualdad. En efecto, la Administración deberá justificar por qué a pesar de la identidad objetiva del caso que actualmente le ocupa con el anterior resuelto de forma distinta, y a pesar de tratarse del mismo órgano de procedencia de los actos (el precedente o precedentes y el que se dicta ahora), se separa del sentido de su decisión anterior.