Читать книгу Lecciones Fundamentales de Derecho Administrativo - José Miguel Bueno Sánchez - Страница 46

El artículo 6.1 de la Ley 40/2015, como ya hacía la Ley 30/1992, abandona el término circulares, para referirse a las instrucciones y órdenes de servicio en su lugar. Así afirma que «los órganos administrativos podrán dirigir las actividades de sus órganos, jerárquicamente dependientes, mediante instrucciones y órdenes de servicio». Las instrucciones y órdenes de servicio son, por tanto, directrices que fijan criterio dentro del seno de una Administración, pero no constituyen una manifestación del ejercicio de la potestad reglamentaria sino del principio de jerarquía administrativa que ordena la Administración de acuerdo con el artículo 3.1 de la Ley 40/2015 (Sentencia del Tribunal Constitucional número 26/86, 19 de febrero [RTC 1986, 26]). Así, por ejemplo, el artículo 61 i) de la Ley 40/2015 atribuye a los ministros la potestad de «dirigir la actuación de los titulares de los órganos superiores y directivos del Ministerio, impartirles instrucciones concretas y delegarles competencias propias». Se trata en definitiva, de un mecanismo de organización de la vida interna de la Administración cuyo valor obligatorio no reside en su carácter normativo sino en el deber de obediencia jerárquica.

Es posible su publicación –si bien no es preceptiva–. Así, el artículo 6.1 de la Ley 40/2015 en su párrafo segundo continúa afirmando que «cuando una disposición específica así lo establezca o se estime conveniente por razón de los destinatarios o de los efectos que puedan producirse, las instrucciones y órdenes de servicio se publicarán en el boletín oficial que corresponda, sin perjuicio de su difusión de acuerdo con lo previsto en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno».

Por otro y dado el carácter no normativo de las mismas, «el incumplimiento de las instrucciones u órdenes de servicio no afecta por sí solo a la validez de los actos dictados por los órganos administrativos, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria en que se pueda incurrir» (artículo 6.2 de la Ley 40/2015). Conforme al artículo 95.2 i) del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, constituye infracción muy grave «La desobediencia abierta a las órdenes o instrucciones de un superior, salvo que constituyan infracción manifiesta del Ordenamiento jurídico».

Finalmente, es preciso reconocer que a veces, bajo la forma de una instrucción se esconden auténticas normas, que al derivar de la Administración, constituyen verdaderos Reglamentos. En este caso, la doctrina (Garrido Falla, Entrena Cuesta) y la jurisprudencia entienden que debe observarse el régimen jurídico de los Reglamentos (competencia, procedimiento, vías de impugnación...) con independencia de la denominación utilizada en su rúbrica, pudiendo decretarse judicialmente la nulidad de la mal denominada instrucción en su caso.

1

Difícil de entender es la redacción del apartado segundo del artículo 37 de la Ley 39/2015 que dice que «Son nulas las resoluciones administrativas que vulneren lo establecido en una disposición reglamentaria, así como aquellas que incurran en alguna de las causas recogidas en el artículo 47», artículo este último que regula la nulidad de pleno derecho. En nuestro Derecho Administrativo la nulidad de pleno derecho únicamente puede producirse cuando así esté establecido expresamente por una norma legal. La interpretación literal de este artículo 37.2 parecería indicar que todo acto administrativo que vulnere una norma reglamentaria es nulo de pleno derecho. Dicha interpretación literal ha de descartarse por razones lógicas, históricas y sistemáticas, por cuanto la Ley 39/2015 mantiene como es tradicional en nuestro ordenamiento jurídico, en el artículo 47, al que el propio artículo 37.2 se remite, un sistema de lista cerrada de supuestos de nulidad de pleno derecho (los previstos en el artículo 47, incluidos aquellos que prevean otras normas de rango legal). Además, el régimen de nulidad de pleno derecho atiende a una consideración material de la vulneración que el acto cometa (atiende a la intensidad en la vulneración del ordenamiento) y no al rango formal de la norma que el acto haya vulnerado.

2

Tal y como se analiza en otro capítulo de esta obra, la ausencia de este trámite determina la nulidad del Reglamento (por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2011 (RJ 2011, 2399) (núm. de recurso 5574/2007).

3

Sentencia del Tribunal Constitucional número 97/2009, de 27 de abril de 2009 (RTC 2009, 97)(BOE núm. 125, de 23 de mayo de 2009) «no cabe excluir la colaboración reglamentaria en la propia tarea de tipificación de las infracciones y atribución de las correspondientes sanciones, aunque sí hay que excluir el que tales remisiones hagan posible una regulación independiente y no claramente subordinada a la ley», se traduce, en definitiva, en que «la ley debe contener la determinación de los elementos esenciales de la conducta antijurídica y al reglamento sólo puede corresponder, en su caso, el desarrollo y precisión de los tipos de infracciones previamente establecidos por la ley» (Sentencia del Tribunal Constitucional número 242/2005, de 10 de octubre (RTC 2005, 242), FJ 2; resumiendo una doctrina reflejada, entre muchas otras, en las Sentencias número 42/1987, de 7 de abril, RTC 1987, 42, FJ 2; 341/1003, de 18 de noviembre, FJ 10; 132/2001, de 8 de junio. FJ 5; y 25/2002, de 11 de febrero, RTC 2002, 25, FJ 4).

4

En este mismo sentido Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2008 (RJ 2008, 6662) (número de recurso 191/2007): «El Tribunal Supremo ha señalado al respecto (STS de 28 de enero de 1997) que “Los reglamentos ejecutivos son aquellos que desarrollan una ley o la contemplan. Los reglamentos independientes por el contrario regulan materias no comprendidas en el ámbito de la reserva de ley de ahí que la doctrina científica más cualificada enseñe que los reglamentos independientes tienen como límites los derivados de su propia naturaleza; por ello, este tipo de reglamentos no pueden modificar ni derogar el contenido de una ley, ni el contenido de otros reglamentos de mayor jerarquía. Ni tampoco los reglamentos independientes pueden limitar derechos subjetivos ni situaciones jurídicas adquiridas”».

5

La Disposición Adicional decimonovena de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público establece: «El Banco de España en su condición de banco central nacional se regirá, en primer término, por lo dispuesto en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo, el Reglamento (UE) n.º 1024/2013 del Consejo, de 15 de octubre de 2013 y la Ley 13/1994, de 1 de junio, de Autonomía del Banco de España.

En lo no previsto en las referidas normas y en cuanto sea compatible con su naturaleza y funciones será de aplicación lo previsto en la presente Ley».

6

Referencia que hay que entender realizada al vigente artículo 26 de la Ley 50/1997 que regula el procedimiento de elaboración de normas con rango de Ley y reglamentos.