Читать книгу Lecciones Fundamentales de Derecho Administrativo - José Miguel Bueno Sánchez - Страница 60

Los sujetos en el Derecho Administrativo son aquellas personas a las que se aplica esta rama del Derecho, esto es, las personas vinculadas por relaciones jurídico-administrativas. Los sujetos tradicionalmente identificables en las relaciones jurídico-administrativas son la Administración –como persona jurídico-pública– y el administrado –como persona jurídico-privada–.

En efecto, el particular o administrado normalmente es el sujeto pasivo de la potestad administrativa, sin perjuicio de que pueda llegar a ser sujeto activo cuando realice funciones administrativas por delegación de la Administración (como el concesionario de un servicio público en determinados supuestos). La Administración normalmente es el sujeto activo de la relación jurídico administrativa, aunque igualmente pueden establecerse relaciones interadministrativas (por ejemplo de colaboración o coordinación entre distintas Administraciones), y puede también la propia Administración ser incluso sujeto pasivo de las mismas (por ejemplo, en un acto de aplicación de un instrumento urbanístico cuando la Administración que contemplamos no es la que interviene como autoridad urbanística sino que actúa como un propietario más de un terreno afectado por la transformación urbanística y sin perjuicio de las peculiaridades del régimen jurídico que esa propiedad pueda tener por ser de titularidad de una Administración).

De acuerdo con el artículo 103.1 de la Constitución «La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho». Y de acuerdo con el artículo 3.3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, «bajo la dirección del Gobierno de la Nación, los órganos de gobierno de las Comunidades Autónomas y de los correspondientes de las entidades locales, la actuación de la Administración Pública respectiva se desarrolla para alcanzar los objetivos que establecen las Leyes y el resto del ordenamiento jurídico».

Señalaba Garrido Falla que la búsqueda de un criterio que permita distinguir las personas integrantes de la Administración y de las excluidas del citado concepto es una de las cuestiones más debatidas de la literatura jurídica, que ha aventurado diversos criterios:

a) Criterio del fin. Según el cual el carácter público o privado de las personas jurídicas viene determinado por la naturaleza pública o privada de los fines que persiguen en su actividad. Considera Garrido Falla que este criterio resulta insuficiente porque existen personas jurídico-privadas que persiguen fines de interés general. Así ocurre con las Fundaciones (artículo 2 de la Ley 50/2002, de 26 diciembre, de Fundaciones) o las Asociaciones de utilidad pública (artículo 32 de la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociación).

b) Criterio de la existencia de prerrogativas. Según esta tesis la Administración se caracteriza por participar de la potestad de «imperium» del Estado, criterio que resulta igualmente insuficiente dada la amplitud de cometidos asumidos por la Administración moderna, siendo evidente que puede actuar también en un plano de igualdad con los particulares, sin hacer uso de tales prerrogativas y con sujeción al Derecho privado.

c) Criterio de la creación o injerencia estatal. Según esta teoría son entes públicos los creados por el Estado o por otra entidad pública territorial, o bien aquellos en los que los anteriores ostentan potestades de intervención o vigilancia. Sin embargo, este criterio tampoco puede aplicarse íntegramente pues las Administraciones territoriales no sólo crean personas jurídico públicas sino también personas jurídico privadas, como es el caso de las Sociedades mercantiles públicas [véase el artículo 169 f) de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas y 114 de la Ley 40/2015 que exigen Acuerdo del Consejo de Ministros para su creación en el ámbito estatal] o las Fundaciones del Sector Público (el artículo 133 de la Ley 40/2015 exige Ley para su creación).

d) Criterio de la forma. Sostenido por García Trevijano, considera que una persona será jurídico privada cuando adopte en su personificación una forma típica de Derecho privado y jurídico pública, cuando dicha forma de personificación no tenga paralelo en el Derecho privado. Esta teoría que presenta la misma objeción que la anterior.

e) Criterios pluralistas. Ante la insuficiencia de los criterios considerados individualmente, algunos autores entienden que el carácter público de una persona jurídica es la consecuencia de una serie de notas distintivas que se dan acumulativamente. En esta línea La Torre habla de personas jurídicas públicas típicas, que son las regidas por normas jurídico-públicas en todos los aspectos de su posición jurídica, y de personas jurídicas intermedias, en las que determinados aspectos están regulados por el Derecho público y otros por el Derecho privado.

f) Criterio del encuadramiento. Por su parte Garrido Falla, entiende que el criterio fundamental para determinar cuándo una persona jurídica es de Derecho público es su encuadramiento en la organización administrativa. Estaremos ante una persona jurídico pública cuando se halle inserta en el complejo estructural de la Administración, que ejerce sobre el primero poderes de tutela, sea cual fuere su forma de constitución.

Pues bien, en nuestro Derecho positivo el artículo 2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, enumera los sujetos que integran el concepto legal de Sector Público, más amplio que el de Administración, en los siguientes términos:

«1. La presente Ley se aplica al sector público que comprende:

a) La Administración General del Estado.

b) Las Administraciones de las Comunidades Autónomas.

c) Las Entidades que integran la Administración Local.

d) El sector público institucional.

2. El sector público institucional se integra por:

a) Cualesquiera organismos públicos y entidades de derecho público vinculados o dependientes de las Administraciones Públicas.

b) Las entidades de derecho privado vinculadas o dependientes de las Administraciones Públicas que quedarán sujetas a lo dispuesto en las normas de esta Ley que específicamente se refieran a las mismas, en particular los principios previstos en el artículo 3, y en todo caso cuando ejerzan potestades administrativas.

c) las Universidades Públicas que se regirán por su normativa específica y supletoriamente por las previsiones de la presente Ley.

3. Tienen la consideración de Administraciones Públicas la Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas, las Entidades que integran las Administración Local, así como los organismos públicos y entidades de Derecho público previstos en la letra a) del apartado 2».

Si bien es esta la enumeración de entidades del Sector Público que a efectos de organización administrativa ofrece la Ley 40/2015 (y, por lo tanto, la que aquí interesa para la determinación del criterio de encuadramiento), no podemos olvidar que, el concepto legal de Sector Público varía en algunos ámbitos sectoriales a los solos efectos de determinar el ámbito de aplicación de la Ley de que se trate o por motivos de control presupuestario.

Así, en el ámbito de la contratación pública, la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público utiliza un concepto amplio de Sector Público (artículo 3.1), que difiere en parte del contemplado en la Ley 40/2015, al incluir por ejemplo a las Mutuas colaboradoras de la Seguridad Social (reguladas por Ley 35/2014, de 26 de diciembre).

La Ley 47/2003 en su artículo diferencia entre sector público administrativo, empresarial y fundacional. Así, dispone que:

«A los efectos de esta Ley, el sector público estatal se divide en los siguientes:

1. El sector público administrativo, integrado por:

a) La Administración General del Estado, los organismos autónomos, las autoridades administrativas independientes, las universidades públicas no transferidas y las entidades gestoras, servicios comunes y las mutuas colaboradoras con la Seguridad Social, así como sus centros mancomunados, así como las entidades del apartado 3 del artículo anterior.

b) Cualesquiera organismos y entidades de derecho público vinculados o dependientes de la Administración General del Estado, los consorcios y los fondos sin personalidad jurídica, que cumplan alguna de las dos características siguientes:

1.ª Que su actividad principal no consista en la producción en régimen de mercado de bienes y servicios destinados al consumo individual o colectivo, o que efectúen operaciones de redistribución de la renta y de la riqueza nacional, en todo caso sin ánimo de lucro.

2.ª Que no se financien mayoritariamente con ingresos comerciales, entendiéndose como tales a los efectos de esta Ley, los ingresos, cualquiera que sea su naturaleza, obtenidos como contrapartida de las entregas de bienes o prestaciones de servicios.

2. El sector público empresarial, integrado por:

a) Las entidades públicas empresariales.

b) Las sociedades mercantiles estatales.

c) Cualesquiera organismos y entidades de derecho público vinculados o dependientes de la Administración General del Estado, los consorcios y los fondos sin personalidad jurídica no incluidos en el sector público administrativo.

3. El sector público fundacional, integrado por las fundaciones del sector público estatal».

Esta diferencia de trato entre las Administraciones Públicas y sus entidades instrumentales dependiendo de si se nutren del mercado para financiarse, es una metodología importada del Derecho de la Unión Europea que está teniendo cada vez más predicamento en nuestro Derecho Administrativo.

Así, la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera (artículo 2), directamente se remite al Sistema Europeo de Cuentas Nacionales y Regionales (SEC) para definir el concepto de Sector Público, SEC 2010 regulado hoy día por el Reglamento (UE) n.º 549/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2013. El SEC delimita dentro del Sector Público, el sector ajeno a mercado del que está en mercado puro1).

En conclusión, podemos decir que el concepto de Sector Público es un concepto complejo, directamente vinculado con la finalidad que cada una de las normas persigue, en ocasiones el control presupuestario, en otras definir el régimen de contratación pública al que han de estar sometidas ciertas entidades que, en mayor o menor medida, están financiadas con fondos públicos.

En fin, señala Santamaría Pastor que frente al esquema tradicional que planteaba la separación radical entre lo público y lo privado, hoy día el Derecho positivo ha roto de facto con la ecuación clásica «naturaleza, forma y régimen jurídico», dando lugar a múltiples combinaciones.