Читать книгу Lecciones Fundamentales de Derecho Administrativo - José Miguel Bueno Sánchez - Страница 57

Una vez analizados los límites de la potestad reglamentaria, y cómo su vulneración puede dar lugar a la nulidad radical de un Reglamento, resta ahora abordar el estudio de los medios de reacción frente al Reglamento inválido. El ordenamiento jurídico español permite combatir los Reglamentos inválidos por alguno de los medios siguientes:

a. Por vía de excepción, ante cualquier orden jurisdiccional que conozca de un asunto, mediante la petición de inaplicación por cualquier parte procesal ante el órgano judicial que conozca de un asunto o incluso mediante su apreciación de oficio; el artículo 6 de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial afirma en este sentido que «los Jueces y Tribunales no aplicarán los Reglamentos o cualquier otra disposición contrarios a la Constitución, a la Ley o al principio de jerarquía normativa». La justificación de la inaplicación del Reglamento se encuentra en que su aplicación supondría desobedecer el principio de jerarquía normativa.

b. Por la propia Administración mediante la revisión de oficio6). La reforma de la Ley 30/1992 llevada a cabo por la Ley 4/1999, de 13 de enero, modificó el artículo 102 de aquélla, de modo que se preveía la extensión de la revisión de oficio a las disposiciones generales. No obstante, la propia exposición de motivos de la Ley 30/1992 recordaba que ello no suponía en modo alguno reintroducir una acción de nulidad, pues el inicio de este procedimiento, como ocurre en la legislación ahora vigente, no se configuraba como disponible por el administrado sino que dependía de la decisión de la Administración. En este sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2001 (RJ 2002, 2730) (n.º de recurso 563/2000).

Actualmente dicha regulación se encuentra contenida en el artículo 106.2 de la Ley 39/2015 en los términos siguientes:

«2. Asimismo, en cualquier momento, las Administraciones públicas de oficio, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma si lo hubiere, podrán declarar la nulidad de las disposiciones administrativas en los supuestos previstos en el artículo 47.2».

c. Antes de la Ley 30/1992 era posible combatir un Reglamento ilegal ante la Administración que lo había dictado mediante un recurso administrativo directo –o acción de nulidad– previsto en el artículo 120 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958. Sin embargo, dicha Ley suprimió esta posibilidad. Por su parte, la Ley 39/2015 mantiene dicha imposibilidad al disponer el artículo 112.3: «Contra las disposiciones administrativas de carácter general no cabrá recurso en vía administrativa. Los recursos contra un acto administrativo que se funden únicamente en la nulidad de alguna disposición administrativa de carácter general podrán interponerse directamente ante el órgano que dictó dicha disposición». Esta facultad que permite a cualquier administrado atacar un acto administrativo por la ser inválido el Reglamento que aplica, cualquiera que sea la fecha en que éste haya entrado en vigor, tiene una eficacia mucho más limitada que el antiguo recurso directo o acción de nulidad, pues su efecto se reduce a anular el acto, sin obtener por ello de forma inmediata la purga del ordenamiento jurídico del Reglamento ilegal, pues será la Administración autora del Reglamento quien deberá iniciar las actuaciones para derogarlo o modificarlo en la medida necesaria, en caso de haber estimado el recurso.

d. Ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo mediante la interposición del correspondiente recurso contencioso-administrativo. El artículo 106.1 de la Constitución prevé esta forma de control de la potestad reglamentaria al decir que «Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican». En el mismo sentido se pronuncia el artículo 8 de la Ley Orgánica 6/1985. Por su parte el 1.1 de la Ley 29/98, de 13 de julio, de la jurisdicción Contencioso-Administrativa añade que «los Juzgados y Tribunales del orden contencioso-administrativo conocerán de las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las Administraciones públicas sujeta al Derecho Administrativo, con las disposiciones generales de rango inferior a la Ley y con los Decretos legislativos cuando excedan los límites de la delegación».

La impugnación de los Reglamentos en vía contencioso-administrativa puede ser directa o indirecta:

- El artículo 25.1 de la Ley 29/1998 recoge la primera posibilidad al afirmar que «el recurso contencioso-administrativo es admisible en relación con las disposiciones de carácter general».

- El artículo 26.1 de la Ley 29/1998 recoge la segunda vía al afirmar que «además de la impugnación directa de las disposiciones de carácter general, también es admisible la de los actos que se produzcan en aplicación de las mismas, fundada en que tales disposiciones no son conformes a Derecho. La falta de impugnación directa de una disposición general o la desestimación del recurso que frente a ella se hubiera interpuesto no impiden la impugnación de los actos de aplicación con fundamento en lo dispuesto en el apartado anterior».

En estos casos siempre será parte demandada la Administración que dictó la disposición, aunque el acto administrativo no proceda de ella, de acuerdo con el artículo 21.4 de la Ley 29/1998.

e. Por el orden jurisdiccional contencioso-administrativo mediante la cuestión de ilegalidad. El vínculo entre la impugnación directa e indirecta de Reglamentos se encuentra en la cuestión de ilegalidad, regulada en el artículo 27 de la Ley 29/1998, a cuyo tenor «cuando un Juez o Tribunal de lo Contencioso-Administrativo hubiere dictado sentencia firme estimatoria por considerar ilegal el contenido de la disposición general aplicada, deberá plantear la cuestión de ilegalidad ante el Tribunal competente para conocer del recurso directo contra la disposición»; si bien se exceptúa un supuesto en que el planteamiento de la misma no es necesario: cuando el Tribunal que conoce del recurso tiene competencia para anular la disposición general aplicada por el acto impugnado, ya sea porque normativamente le corresponde, ya sea porque se trata del Tribunal Supremo. El procedimiento especial de la cuestión de ilegalidad, se desarrolla en los artículos 123 a 126 de la misma Ley 29/1998.

No obstante, en cuanto a los efectos de la sentencia y conforme a los artículos 71.2, 72.2 y 73 de la Ley 29/1998:

- «Los órganos jurisdiccionales no podrán determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen ni podrán determinar el contenido discrecional de los actos anulados».

- «La anulación de una disposición o acto producirá efectos para todas las personas afectadas. Las sentencias firmes que anulen una disposición general tendrán efectos generales desde el día en que sea publicado su fallo y preceptos anulados en el mismo periódico oficial en que lo hubiera sido la disposición anulada»; y

«Las sentencias firmes que anulen un precepto de una disposición general no afectarán por sí mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales, salvo en el caso de que la anulación del precepto supusiera la exclusión o la reducción de las sanciones aún no ejecutadas completamente».

f. Ante el Tribunal Constitucional, mediante la resolución de un Conflicto de Competencias de acuerdo con lo previsto en el artículo 161.1.c) de la Constitución y en los artículos 61 y 63 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, cuando la norma reglamentaria se entienda que vulnera el reparto constitucional de competencias; o bien a través del procedimiento previsto en el artículo 161.2 de la Constitución y Título V de la citada Ley Orgánica cuando la impugnación del Reglamento se base en motivos no competenciales.

El artículo 161.2 de la Constitución, desarrollado por el artículo 62 de la Ley Orgánica 2/1979, afirma que «el Gobierno podrá impugnar ante el Tribunal Constitucional las disposiciones y resoluciones adoptadas por los órganos de las Comunidades Autónomas. La impugnación producirá la suspensión de la disposición o resolución recurrida, pero el Tribunal, en su caso, deberá ratificarla o levantarla en un plazo no superior a cinco meses». Como recuerda Martín Rebollo, el Tribunal Constitucional (por todas Sentencias número 64/1990, de 5 de abril –RTC 1990, 64– y 148/1992, de 16 de octubre –RTC 1992, 148–) se ha pronunciado sobre la sustantividad de esta vía procesal que se caracteriza, entre otros rasgos, por tener por objeto disposiciones autonómicas de rango infralegal, puesto que la impugnación de normas con rango de Ley tiene un vehículo propio (el recurso de inconstitucionalidad) y por tener que basarse en motivos distintos que la vulneración del reparto constitucional de competencias (pues la vía procesal de estas impugnaciones son los Conflictos de Competencia).

De acuerdo con el artículo 1.3 c) del Real Decreto 997/2003, de 25 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Servicio Jurídico del Estado, corresponde al Servicio Jurídico del Estado «el examen e informe en derecho, a petición del Gobierno o de cualquiera de sus miembros, de las disposiciones o resoluciones de las comunidades autónomas que sean susceptibles de impugnación ante el Tribunal Constitucional».

El Tribunal Constitucional ha señalado que la finalidad de la impugnación de Reglamentos por la vía del conflicto de competencia es la de interpretar y fijar el orden competencial, yendo más allá de la mera solución del caso concreto (Sentencia del Tribunal Constitucional número 88/1989, de 11 de mayo (RTC 1989, 88)); por ello, en uso de esta vía sólo cabe argumentar desde planteamientos constitucionales y estatutarios la ilegalidad del Reglamento por haber sido dictado sin competencia para ello, sin poder alegar otros motivos distintos de invalidez de tales normas. Si la competencia controvertida es atribuida por una norma con rango de Ley, el conflicto se tramita en la forma prevista para el recurso de inconstitucionalidad (artículo 67 Ley Orgánica del Tribunal Constitucional 2/1979).

Finalmente procede aludir a dos supuestos que, sin ser concebidos propiamente como medios de reacción frente a Reglamentos, pueden derivar de forma mediata en su invalidez:

a) El recurso de amparo, previsto en el artículo 43 de la Ley Orgánica 2/1979, que en su apartado primero establece que las violaciones de los derechos y libertades antes referidos originadas por disposiciones, actos jurídicos, omisiones o simple vía de hecho del Gobierno o de sus autoridades o funcionarios, o de los órganos ejecutivos colegiados de las comunidades autónomas o de sus autoridades o funcionarios o agentes, podrán dar lugar al recurso de amparo una vez que se haya agotado la vía judicial procedente. Sin embargo, el particular no puede reaccionar directamente contra la disposición sino que de acuerdo con el apartado tercero de este mismo artículo el recurso sólo podrá fundarse en la infracción por una resolución firme de los preceptos constitucionales que reconocen los derechos o libertades susceptibles de amparo. Por ello se hace necesaria una aplicación concreta de ese reglamento (además del agotamiento de la vía judicial previa) para poder invocar la inconstitucionalidad del reglamento en vía de amparo. En consecuencia, no puede considerarse un medio de impugnación del mismo propiamente dicho.

b) El artículo 506 del Código Penal castiga al autor del delito de usurpación de atribuciones esto es, a la autoridad o funcionario público que, careciendo de facultades legales para ello dictare, por ejemplo, una disposición general o suspendiere su ejecución. Su condena implica, además de las penas que se le impongan, la nulidad de la disposición así dictada. No obstante, este artículo permanece inédito en su aplicación práctica.

c) El artículo 26 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de Unidad de Mercado7) regula un procedimiento alternativo a los recursos administrativos previstos con carácter general, por el que el operador económico que entienda que se han vulnerado sus derechos o intereses legítimos por alguna disposición de carácter general –o un acto, actuación, inactividad o vía de hecho– que pueda ser incompatible con la libertad de establecimiento o de circulación, podrá dirigir una reclamación ante la Secretaría del Consejo de Unidad de Mercado, quien elaborará un informe de valoración sobre la misma que remitirá a la autoridad que haya adoptado la disposición general. Ésta, teniendo en cuenta dicho informe, habrá de comunicar las medidas adoptadas para atender la reclamación. Una de las soluciones que pudieran darse sería dejar sin efecto el Reglamento mediante su derogación total o parcial o su modificación, siempre que la autoridad competente considere que, efectivamente, la redacción actual vulnera los derechos e intereses citados de los operadores económicos.

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Si bien la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha señalado que la reserva de Ley en materia tributaria alcanza al establecimiento del tributo y la fijación de sus elementos esenciales, la Sentencia del Tribunal Constitucional 221/1992, de 14 de diciembre, en relación en particular con el posible desarrollo de los tributos mediante ordenanzas fiscales en el ámbito local ha señalado que « con relación al tipo de gravamen, este Tribunal ha considerado que se trata de un elemento esencial en la definición del tributo cuya determinación corresponde necesariamente a la Ley; sin embargo, cuando se está ante tributos de carácter local puede el legislador hacer una parcial regulación de los tipos, predisponiendo criterios o límites para su ulterior definición por la Corporación Local» (...) «en un sistema tributario moderno, la base imponible puede estar integrada por una pluralidad de factores de muy diversa naturaleza cuya fijación, requiere, en ocasiones, complejas operaciones técnicas. Ello explica que el legislador remita a normas reglamentarias la concreta determinación de algunos de los elementos configurados de la base».

2

En relación con el Derecho de la Unión, la ya antigua sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el caso Simmenthal, de 9 de marzo de 1978, tal como se estudia en otro Capítulo de esta obra, reconoce la primacía del Derecho de la Unión sobre el Derecho interno de los Estados. Para un análisis de los principios de jerarquía normativa, supremacía y primacía véase la Declaración del Pleno del Tribunal Constitucional 1/2004, de 13 de diciembre, del Pleno del Tribunal Constitucional, sobre la constitucionalidad del Tratado por el que se establece una Constitución para Europa, firmado en Roma el 29 de octubre de 2004.

3

En cuanto a la naturaleza jurídica de los bandos de los Alcaldes, téngase en cuenta la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2002 (RJ 2002, 9999) (número de recurso 8323/1997): «Esta misma Sala ha tenido ocasión recientemente (Sentencia de 23 de octubre de 2002) de pronunciarse sobre el alcance normativo de los Bandos municipales y de la imposibilidad legal de regular a través de los mismos materias reservadas a las Ordenanzas, cuyo proceso de elaboración y aprobación reservada al Pleno de la Corporación Municipal las dotan evidentemente de mayores garantías de publicidad, audiencia de los administrados y contraste de pareceres, al mismo tiempo que sustraen a la decisión unipersonal del regidor municipal el ejercicio de la potestad reglamentaria propiamente dicha.

Siquiera no exista una normativa legal que, de manera precisa y clara, delimite el campo de actuación a través de unos y otras, y partiendo siempre de la idea de que desde el punto de vista teórico tanto los Bandos como las Ordenanzas son instrumentos idóneos para plasmar la intervención de las autoridades municipales cerca de los administrados, la doctrina de este Tribunal se ha ocupado en algunas ocasiones de la problemática de las materias que pueden ser objeto de los Bandos municipales, llegando a establecer que, normalmente, se limitan a recordar la existencia de las leyes y reglamentos (Sentencias de 10 de mayo de 1991), o que tienen por objeto cuestiones de tono menor o de mero carácter instrumental (Sentencia de 10 de octubre de 1983), o el de fijar el lugar en el que se llevarán a cabo determinadas actuaciones o prestaciones (Sentencia de 24 de octubre de 1986). Sin embargo no cabe olvidar que está asimismo reconocido (Sentencia de 10 de mayo de 1991) que en ocasiones constituyen manifestaciones de la potestad reglamentaria de la Administración, en clara referencia a todos aquellos supuestos mencionados en la reciente resolución de 23 de octubre de 2002– en los que, bien por lo extraordinario de las circunstancias (artículo 21.1.j) de la Ley 2/85), bien por habilitación legal expresa, (artículo 21.1.m) la competencia de normar aspectos concretos de determinadas materias de competencia municipal venga atribuida al Alcalde, que indudablemente podrá entonces ejercitarla mediante el Bando, como una manifestación formalmente hábil de regulación.

A ellos alude la letra m) del art. 21.1 L.B.R.L., al prever como atribuciones del Alcalde adoptar personalmente, y bajo su responsabilidad, en estos supuestos, las medidas necesarias y adecuadas dando cuenta inmediata al Pleno».

4

En concreto, este precepto señala que el control de la actividad de los órganos de las Comunidades Autónomas se ejercerá: (...) «c) por la jurisdicción contencioso-administrativa, el de la administración autónoma y sus normas reglamentarias» .

5

Ha de reseñarse que conforme al artículo 26 de la Ley 50/1997 en la nueva redacción dada al mismo por la Ley 40/2015, se prevé como novedad la existencia de un trámite de consulta pública con carácter previo a la elaboración del texto reglamentario. Asimismo se prevén supuestos en los que podrá prescindirse del trámite de consulta pública: elaboración de normas presupuestarias u organizativas de la Administración General del Estado o de las organizaciones dependientes o vinculadas a éstas, cuando concurran razones graves de interés público que lo justifiquen, o cuando la propuesta normativa no tenga un impacto significativo en la actividad económica, no imponga obligaciones relevantes a los destinatarios o regule aspectos parciales de una materia. También podrá prescindirse de este trámite de consulta en el caso de tramitación urgente de iniciativas normativas.

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La Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 preveía la posibilidad de la revisión de oficio de los Reglamentos. La Ley 30/1992 pareció derogar también esta posibilidad y no solo la derogación ya vista de la acción de nulidad. Y decimos que pareció porque la no derogación expresa de la Orden de 12 de diciembre de 1960 que desarrollaba la revisión de oficio permitió defender su mantenimiento. Así el dictamen del Pleno del Consejo de Estado de 30 de noviembre de 1995, aprobado con voto en contra de siete consejeros, señaló que:

1.º Era posible la revisión de oficio de las disposiciones administrativas de carácter general, que sean nulas de pleno Derecho o al amparo de la Orden de Presidencia del Gobierno de 12 de diciembre de 1960.

2.º Los particulares no están legitimados para iniciar el procedimiento de revisión, es decir, no son titulares de la acción de nulidad, aunque sí pueden instar su iniciación por vía de denuncia al amparo del artículo 69.1de la Ley 30/1992 o de petición, artículo 29CE y Ley de 22 de diciembre de 1960.

7

Esta Ley ha sido afectada por una declaración parcial de inconstitucionalidad fundamentalmente por parte de dos sentencias del Tribunal Constitucional: la número 79/2017, de 22 de junio (RTC 2017, 79) (recurso de inconstitucionalidad número 1397/2014) y la número 110/2017, de 5 de octubre.