Читать книгу El arbitraje en el TAS - Jose Luis Perez Trivino - Страница 28

Como se ha señalado en repetidas ocasiones, un elemento necesario del arbitraje es que las partes se sometan a dicho procedimiento de manera voluntaria. Es este consentimiento el que da sentido a la exclusión de la vía jurisdiccional ordinaria para resolver un litigio del que las partes tienen libertad de disposición. Sin embargo, en el procedimiento de apelación del TAS respecto de las resoluciones federativas es discutible que haya una sumisión voluntaria por parte de los deportistas. Aunque se señale que hay una sumisión en las cláusulas que se añaden en las licencias deportivas, es dudoso que se produzca un verdadero consentimiento libre y plenamente informado. El carácter libre del consentimiento es cuestionable dado que la negación a acordar dicha cláusula supone de facto que el deportista no pueda practicar su actividad dado el carácter monopolístico que ejercen las federaciones sobre las disciplinas deportivas y las competiciones que organizan. Incluso el mismo Tribunal Federal Suizo (Sentencia de 22 de marzo de 2007) ha expresado sus dudas al respecto de la legitimidad de dichas cláusulas. En su apartado 4.3.2.2 señala

“El deporte de competición se caracteriza por una estructura muy jerarquizada, tanto a nivel internacional como nacional... Esta diferencia estructural... no deja de tener influencia sobre el proceso colativo que conduce a la formación de todo acuerdo”.

A continuación señala que “es evidente que la renuncia a recurrir una sentencia futura, cuando proviene de un deportista, no procederá del hecho de una voluntad libremente manifestada”. Tesis que también comparte A. Palomar cuando señala que si bien es cierto que en la actividad mercantil el arbitraje es una fórmula adecuada para la resolución de conflictos, sin embargo en materia disciplinaria (deportiva) no se puede someter a nadie a ningún arbitraje de este tipo33.

En todo caso, las reticencias de los tribunales nacionales respecto a dichas cláusulas imperativas se ha expresado en sentencias como la de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de 14 de Junio de 2011 y de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 201234. Pero la resolución que más impacto ha tenido ha sido la que el Tribunal Supremo abordó en el conocido como “caso Heras”. En su sentencia, el Tribunal Supremo concluye que no puede haber arbitraje si no hay voluntariedad. Valga citar in extenso su razonamiento:

“el arbitraje obligatorio es inconstitucional en España por vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el art. 24 (Ss. del TC. de 23 de noviembre de 1995 y de 30 de abril de 1996). En esta última sentencia se dice que ‘la sentencia del Pleno de este Tribunal 174/95 ha declarado la inconstitucionalidad y consiguiente nulidad del art. 38,2, pfo. 1.º de la LOTT (Ley de Ordenación de Transporte Terrestre). En ella, el TC se enfrentó al problema planteado, coincidente con el que aquí hemos de responder, acerca de ‘si resulta conforme a la Constitución, concretamente con sus arts. 24,1 y 117,3 CE, un precepto que establece un sistema de arbitraje institucional e imperativo, en virtud del cual el acceso a la jurisdicción queda condicionado al consentimiento expreso, formalizado en un pacto, de todas y cada una de las partes implicadas en una controversia”(f. j. 3.º). Ante ello, se declaró que ‘la autonomía de la voluntad de las partes –de todas las partes– constituye la esencia y el fundamento de la institución arbitral, por cuanto que el arbitraje conlleva la exclusión de la vía judicial. Por tanto resulta contrario a la Constitución que la ley suprima o prescinda de la voluntad de una de las partes para someter la controversia al arbitraje de la Junta que es lo que hace el pfo. 1.º del art. 38,2. La primera nota del derecho a la tutela consiste en la libre facultad que tiene el demandante para incoar el proceso y someter al demandado a los efectos del mismo. Quebranta, por tanto, la esencia misma de la tutela judicial tener que contar con el consentimiento de la parte contraria para ejercer ante un órgano judicial una pretensión frente a ella’ (f. j. 3.º)”.

El carácter informado que se presume de las consecuencias de la sumisión al TAS también es controvertido dado que los deportistas carecen en la mayoría de las ocasiones de la suficiente comprensión del alcance de dicha cláusula. Es por esta razón que la coexistencia del arbitraje deportivo con el principio de tutela judicial efectiva no es pacífica y por ello, en varios países, y entre ellos, España, no han sido infrecuentes pronunciamientos judiciales declarando la nulidad de tales cláusulas por suponer una renuncia previa y abstracta al derecho a la tutela judicial efectiva35.