Читать книгу Derecho administrativo sancionador - Juan Gabriel Rojas López - Страница 20

2. El derecho administrativo sancionador como expresión del ius puniendi del Estado. Hablar sobre el derecho administrativo sancionador obliga de manera necesaria a referirse al ejercicio de una potestad de la Administración que tiene como fundamento habilitante una construcción teórica según la cual toda autoridad estatal, para sancionar a los ciudadanos como consecuencia de una infracción administrativa o la realización de una conducta punible, emana de su ius puniendi o poder punitivo del Estado¹⁴.

El ius puniendi o poder punitivo del Estado es, en sentido subjetivo, la facultad de la cual el Estado se encuentra investido para determinar qué conductas contrarían o perturban el orden social y para establecer e imponer las consecuencias sancionadoras penales, o en todo caso, jurisdiccionales¹⁵ y administrativas, derivadas de su transgresión¹⁶. Por esa razón, el sistema normativo del derecho administrativo sancionador, del cual se derivan las potestades sancionadoras de la Administración, constituye una expresión del ius puniendi del Estado. En sentido objetivo, el ius puniendi es el conjunto de normas sancionadoras previstas por el ordenamiento jurídico¹⁷.

Al respecto, se considera importante recordar algunos de los comentarios emitidos por la Corte Suprema de Justicia en providencia del año 1983, respecto de la materia comprensiva del derecho punitivo del Estado, pues en aquella oportunidad señaló la citada corporación judicial que este “es una disciplina del orden jurídico que absorbe o recubre como género cinco especies, a saber: el derecho penal delictivo (reato), el derecho contravencional, el derecho disciplinario, el derecho correccional y el derecho de punición por indignidad política (impeachment)”¹⁸.

Los argumentos esbozados en la providencia en mención han sido citados y reiterados en un número significativo de decisiones judiciales tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, y se le reconoce su gran valor por determinar en ellos con toda claridad que el poder punitivo del Estado es uno solo, pero que admite variadas manifestaciones, como explícitamente se menciona¹⁹.

3. El ius puniendi es inherente a la existencia del Estado. El poder o la facultad que tienen los Estados de establecer las conductas que serán objeto de reproche punitivo constituye una de las formas de concreción del poder público, es decir, representa una de las facetas del poder del Estado, y por consiguiente, es inherente a su existencia, pues no podría concebirse un Estado que careciera de tal facultad, necesaria por lo demás, para garantizar el control social y por ende, la convivencia pacífica entre los ciudadanos, lo cual constituye uno de los principales propósitos estatales²⁰, o como lo afirma García Amado, el Estado, en su total concepto y en su plenitud efectiva, posee el poder fáctico para forzar las conductas de sus ciudadanos y castigar al reticente a sus órdenes²¹.

Ahora bien, la afirmación de que el ius puniendi es inherente a la existencia del Estado no significa que se plantee que en todos los Estados se asuma de la misma forma, porque una cosa es su concepción desde la lógica de un modelo liberal (encaminado al control del poder punitivo del Estado y a la garantía de las libertades públicas) y otra bien distinta, la que se funda en modelos proclives a la limitación de las libertades públicas, sustentados en la estrecha vinculación del derecho penal con ciertas concepciones morales, como es el caso de los sistemas teocráticos, para citar un ejemplo²².

4. El ius puniendi del Estado se materializa mediante las diversas funciones públicas. El poder punitivo del Estado se refleja en prácticamente todas las funciones públicas, de lo que se deriva que el ius puniendi no sea una función pública, sino una potestad del poder público y, por ende, del Estado mismo, que se concreta mediante las diversas funciones públicas²³.

Así ocurre, por ejemplo, con la función constituyente, la legislativa, la administrativa, la jurisdiccional, la de control y en general en todas o casi todas las funciones públicas, que de una u otra forma participan en la concreción del poder público.

5. El ius puniendi del Estado es normativo. El ius puniendi del Estado en el contexto del Estado de derecho es normativo porque, sin excepción, las funciones públicas se encuentran sometidas al imperio de la ley²⁴, y su forma de realización, en consecuencia, se lleva a cabo por los cauces del derecho, arrojando como resultado en el específico caso del poder punitivo del Estado que todas las actuaciones que tengan por objeto su ejercicio deban estar representadas en disposiciones jurídicas, bien sea abstractas de facultad o concretas de aplicación, pero en todo caso el derecho será el lenguaje natural de tal potestad²⁵, y en efecto, será la ley el fundamento habilitante para su ejercicio²⁶.

Por esa razón, es importante precisar que la potestad punitiva del Estado puede darse en tres momentos esenciales a saber: 1) el establecimiento, referido al momento de la creación normativa general y desarrollado en el marco de la función legislativa de manera principal²⁷; 2) la imposición, relacionado con la actividad de las autoridades competentes para imponer la sanción como consecuencia de la verificación de la infracción; y 3) la ejecución, derivada de la imposición y radicada en cabeza de las autoridades que impusieron la sanción o en aquellas determinadas por el ordenamiento jurídico, cuyo propósito es garantizar el cumplimiento de las decisiones adoptadas en virtud de las potestades sancionadoras²⁸.

Dicho poder debe ser jurídicamente regulado y ejercerse con respeto de ciertas barreras valorativas para que pueda ser considerado poder jurídico y al mismo tiempo legítimo, puesto que el poder no es jurídico sino en tanto sea normativamente controlado, pero el control no solo puede ser lógico-formal, sino también valorativo²⁹, para que sea compatible con los postulados axiológicos de la Constitución Política, o dicho en otras palabras, el poder punitivo del Estado está sometido a límites³⁰.

6. La potestad punitiva del Estado tiene varias manifestaciones. El poder punitivo del Estado puede concebirse de diversas formas según el sistema político y la especial visión que se tenga sobre él en un Estado determinado. Por ejemplo, en algunos sistemas se consideró de manera tradicional que el ius puniendi solo podía ser admitido en la esfera de la actividad judicial, lo que implicaba una dimensión única del poder punitivo del Estado desde la perspectiva del derecho penal³¹, mientras que en otros se ha admitido de manera adicional la potestad punitiva de la Administración, generando así un sistema paralelo de control punitivo estatal.

7. Originalmente se creyó que la potestad punitiva del Estado debía estar concentrada en los jueces. Durante mucho tiempo se consideró en muchos Estados que era conveniente que la potestad punitiva del Estado se radicara de manera exclusiva en los jueces³² —al menos en lo que a su aplicación se refería—, para evitar la concentración del poder en el Ejecutivo. La consecuencia lógica de esta consideración fue la radicación del ejercicio de la facultad sancionadora en los jueces y tribunales, los cuales tenían el monopolio sobre la imposición de todo tipo de penas y castigos, como ocurría por ejemplo en Inglaterra, Estados Unidos y en general en todos aquellos Estados de influencia de la tradición jurídica del common law³³, en los cuales, tal como lo recuerda Parada, con fundamento en el principio consignado en el artículo 2.º de la Carta Magna de 1215^[34], se consideró la incapacidad represiva del monarca y del Ejecutivo³⁵.

Sin embargo, y no obstante esa tradición, la tendencia actual en aquellos Estados es la del reconocimiento de potestades sancionadoras a ciertas autoridades administrativas, lo que evidencia que hoy por hoy es difícil encontrar un Estado con un sistema punitivo concentrado de manera exclusiva en los jueces y tribunales como antaño llegó a presentarse³⁶.

Prueba de tal tendencia es la aprobación de la Ley del Parlamento del Reino Unido (Regulatory Enforcement and Sanctions Act 2008), que ha venido a configurar, por primera vez en ese Estado, un derecho administrativo sancionador ad hoc³⁷, pues se trata de una ley que tiene por objetivo mejorar la calidad de la aplicación de las leyes de parte de las administraciones públicas locales estatales del Reino Unido, dotándolas, además, de una auténtica potestad sancionadora general de carácter administrativo, de la que carecían³⁸.

8. En Francia también se consideró durante mucho tiempo que la Administración debía estar desprovista de facultades sancionadoras. De igual manera, Francia se caracterizó por atribuir el monopolio de la aplicación de las sanciones y de los castigos a los jueces y tribunales³⁹, pero por razones muy propias de su proceso histórico y por ende, distintas de las de Inglaterra, pues su fundamento se hallaba en la clásica noción de la división tripartita del poder público y en “la tradición liberal que prohíbe al Ejecutivo entrar en el campo de la represión”⁴⁰, surgida a partir de la superación del Antiguo Régimen. Empero, en la actualidad ya son muchos los campos en los cuales se ha revertido esa tradición y desde los años setenta⁴¹ ha proliferado el reconocimiento de competencias sancionadoras directas a la Administración⁴², bien sea como consecuencia del fenómeno de la despenalización, o por la utilización de los mecanismos administrativos para la regulación de sectores nuevos de la vida económica o social⁴³.

El fenómeno de la “avanzada” del derecho administrativo sancionador en Francia se ha visto fortalecido por una serie de decisiones adoptadas por el Consejo Constitucional. Entre ellas destacan la del 17 de enero de 1989^[44] y en especial la del 28 de julio de 1989^[45], en las cuales se admitió la constitucionalidad de la institución de las sanciones administrativas, siempre que se respete un régimen de garantías formales y materiales configurado prevalentemente siguiendo el modelo penal⁴⁶.

Sobre este particular resulta importante señalar los comentarios de Georges Dellis, que afirma que las garantías revolucionarias del derecho penal son, en últimas, principios comunes a la actividad represiva y por ende aplicables a la actividad administrativa sancionadora. Al respecto, plantea:

Ces garanties sont alors applicables à tout exercice de la répression étatique, indépendamment de la forme pénale ou administrative qui sera empruntée. Par conséquent, les garanties révolutionnaires du droit pénal sont en réalité des principes communs de la répression, transposables aussi en matière administrative. Cette affirmation a encore plus d’intérêt aujourd’hui, en raison de l’importance accrue du système répressif extra pénal⁴⁷.

Lo antedicho evidencia la tendencia al crecimiento de la potestad sancionadora de la Administración en Francia⁴⁸, donde se pueden imponer dos categorías de sanciones administrativas, a saber: las de carácter disciplinario⁴⁹ y las de carácter económico⁵⁰, que se ven aumentadas por la expansión de las sanciones de carácter comunitario europeo⁵¹.

9. Otros Estados europeos también aceptaron de forma paulatina la radicación de competencias sancionadoras en la Administración. En el mismo sentido, Italia⁵² y Alemania⁵³ hicieron tránsito de un sistema punitivo inicialmente concentrado en los jueces, para dar paso a uno que reconoce la existencia de la potestad sancionadora de la Administración mediante operaciones legislativas de despenalización, que convirtieron en infracciones administrativas conductas anteriormente catalogadas como delitos⁵⁴.

En otros Estados, como en el caso español, se ha admitido la doble dimensión de la potestad sancionadora del Estado. Allí, a más del ámbito penal y su aplicación por los jueces, se reconoce de vieja data la esfera de la potestad sancionadora de la Administración pública⁵⁵, que en realidad tiene fundamento explícito en el texto constitucional⁵⁶.

10. Origen histórico del ius puniendi del Estado. El ius puniendi, institución que le sirve de fundamento a la potestad sancionadora de la Administración⁵⁷, es el resultado de un proceso histórico que tiene sus orígenes en el “régimen de confusión de poderes característico del Estado absoluto, en el cual autoridades que hoy han devenido puramente administrativas ostentaban simultáneamente funciones judiciales de orden penal”⁵⁸, lo cual permite aseverar desde esta perspectiva que el origen histórico de esta institución se halla en una fase previa a la consolidación del Estado de derecho en la que no se había configurado la división funcional del poder público⁵⁹ y mucho menos, el establecimiento de parámetros legales que permitieran establecer garantías para quienes se vieran involucrados en asuntos de naturaleza punitiva o sancionadora⁶⁰.

11. El origen jurídico del derecho administrativo sancionador es posterior a su origen histórico. Es fundamental recordar que el origen histórico de la actividad punitiva, y por ende de la pena simple y llanamente considerada, difiere de su origen jurídico⁶¹, pues este, que le sigue por muchos siglos al origen histórico, solo viene a decantarse en la modernidad, cuando se concibe el derecho a castigar como el ejercicio de un derecho⁶² que tiene la autoridad del Estado⁶³, lo cual representa cuando menos la garantía de que tal facultad no podrá ser ejercida lícitamente por cualquier persona que se sienta lesionada en un derecho suyo y que desee utilizar la venganza como medio de solución de un conflicto⁶⁴.

12. El ius puniendi del Estado en las primeras fases de la modernidad. El absolutismo. Los fundamentos más significativos sobre la potestad punitiva del Estado comienzan a esbozarse en la primera etapa del desarrollo del Estado moderno —el absolutismo—, en la cual se concibe que el ius puniendi constituye una potestad inherente a la soberanía del Estado y que su fundamento, tal como lo describe Hobbes, no está en el hecho de que los súbditos den al soberano el derecho de castigar, sino en haberse despojado de los suyos (derechos) para conformar el Estado, y en consecuencia este queda facultado para usar este derecho que le es propio de la forma que le parezca adecuada para la conservación de todos aquellos, siendo en consecuencia no un derecho dado, sino “dejado a él”⁶⁵.

En el contexto descrito el poder se hallaba concentrado en el monarca, en quien convergían todas las atribuciones propias de la soberanía y por lo cual, ante la falta de distinción y separación de funciones, ostentaba el ius puniendi sin mayores restricciones y de una única manera, es decir, sin discriminar el ámbito penal o administrativo en el que aquel se materializara y sin más límites que los establecidos por su propia voluntad. En palabras de Carbasse:

la confusion organique des compétences administratives et juridictionnelles correspond á la confusion matérielle des fonctions de prévenir et de réprimer. A part dans l’Empire romain, cette situation se encontre couramment sous l’Ancien Régime. Ceci est tout a fait normal pour la justice “retenue” par le roi; celui-ci réunit en sa personne totutes les composantes du pouvoir étatique⁶⁶.

En ese contexto, el ejercicio de la potestad sancionadora se presentaba generalmente en la órbita del derecho penal, y allí la justificación y la finalidad de la pena eran entendidos en términos descritos por Foucault como:

Un aspecto del derecho del soberano a hacer la guerra a sus enemigos: castigar pertenece a ese “derecho de guerra”, a ese poder absoluto de vida y muerte de que habla el derecho romano con el nombre de merum imperium, derecho en virtud del cual el príncipe hace ejecutar su ley ordenando el castigo del crimen. Pero el castigo es también una manera de procurar una venganza que es a la vez personal y pública, ya que en la ley se encuentra presente de cierto modo la fuerza físico-política del soberano⁶⁷.

Así, la pena era considerada una venganza, como la justa equivalencia al mal causado por el delito⁶⁸. En síntesis, en esta etapa se identifica el derecho de castigar con el poder personal del soberano⁶⁹, pero debe tenerse en cuenta que este no era el único que ejercía la función de juzgar los delitos, pues a más de sus agentes directos, “por motivos de tesorería, se atribuye el derecho de vender oficios de justicia que le ‘pertenecen’, es por lo que encuentra frente a él a unos magistrados, propietarios de sus cargos”⁷⁰, lo cual es la causa de una infinidad de conflictos de poder y jurisdicción, por la utilización excesiva de este recurso de “tesorería”⁷¹.

Era normal que los magistrados con su poder casi discrecional y con su tendencia a la arbitrariedad dispusieran que los castigos se materializaran en agresiones corporales o en afrentas a la dignidad de las personas, y por ello se recurría con frecuencia al suplicio para castigar los crímenes más graves, aunque también se apelaba a la privación de la libertad, el destierro y la multa⁷².

De igual forma era evidente el tratamiento punitivo diferenciado según las clases sociales⁷³, lo que en no pocas ocasiones generó descontentos populares que, aunados a las críticas y protestas contra los suplicios, fueron generando las condiciones para el establecimiento de límites al ejercicio del poder punitivo del gobernante, hasta tal punto que en 1789 se planteó: “Que las penas sean moderadas y proporcionadas a los delitos, que la muerte no se pronuncie ya sino contra los culpables de asesinato, y que los suplicios que indignan a la humanidad sean abolidos”⁷⁴.

13. La primera distinción sobre la dualidad del poder punitivo del Estado es anterior a la consolidación del Estado de derecho. El Estado absolutista no permaneció estático en su evolución, y por ello, bajo la variante ilustrada apoyada en las ideas iluministas del siglo XVIII, dio pie para el desarrollo de la llamada ciencia de la policía⁷⁵, que determinará la doctrina del gobierno y de la administración dentro del Estado, encaminada a la atención de asuntos de interés colectivo tales como la salubridad pública, el orden moral, religioso y el orden público⁷⁶, dando paso así a un primer bosquejo de distinción funcional previo a la consolidación del Estado de derecho propiamente dicho y estableciendo por primera vez la dualidad en el ejercicio del ius puniendi del Estado⁷⁷, en la que se discriminaba entre los asuntos criminales (ius puniendi penal) y otros asuntos de interés general (ius puniendi administrativo).

14. Los aportes del contractualismo y de la filosofía de la Ilustración resultaron fundamentales para la modelación de la noción conceptual moderna del ius puniendi del Estado. En medio del absolutismo y como reacción en su contra, Locke esboza que el cuerpo político solo puede ser el resultado del consentimiento de las personas, que siendo libres, iguales e independientes, convienen en unirse en sociedad para su conservación y seguridad mutua⁷⁸, de lo cual se desprende que el Estado deriva su potestad punitiva no de que se le “hubiese dejado el derecho de castigar”, sino de la decisión consciente y voluntaria de los asociados de habilitarlo para que de acuerdo con las leyes se castigue a quienes las infrinjan. Al respecto, plantea:

Mas aunque todo hombre que ha entrado a formar parte de cualquier sociedad civil y se ha convertido en miembro de un Estado ha renunciado a su poder de castigar las ofensas contra la ley de la naturaleza según le dicte su juicio personal, ocurre que, junto con la entrega de ese poder de juzgar que él ha cedido a la legislatura en todos aquellos casos en los que le fue posible recurrir a un magistrado, también ha dado al Estado el derecho de emplear su propia fuerza personal para que se pongan en ejecución los juicios de dicho Estado. Y estos juicios formulados por el Estado son, ciertamente, juicios suyos tanto si son hechos por él mismo como si los formula su representante. Y ahí tenemos el origen del poder legislativo y ejecutivo de la sociedad civil, poder que consiste en juzgar, mediante las leyes, hasta qué punto deben castigarse las ofensas cuando son cometidas dentro del Estado⁷⁹.

En Rousseau puede leerse que el poder punitivo radica en el pacto social, que tiene por finalidad la conservación de los contratantes, y en el reconocimiento que se le hace al Estado de la facultad que tiene para sancionar a quienes infringen el contrato social⁸⁰, puesto que todos, según este autor, han de enajenar totalmente sus derechos a favor de toda la comunidad⁸¹, bajo la dirección de la voluntad general, y esta, adoptando la forma de cuerpo político, soberano o Estado⁸², determinará los “dones”⁸³ o los derechos que cada individuo habrá de tener, así como las consecuencias derivadas de las transgresiones al derecho social y a las cuales se harán acreedores.

Beccaria plantea que el soberano sustenta su derecho a castigar los delitos en la necesidad de “defender el depósito de la salud pública de las particulares usurpaciones”⁸⁴, y que la facultad para la determinación de las penas de los delitos “debe residir únicamente en el legislador que representa toda la sociedad unida por el contrato social”⁸⁵. Anselm V. Feuerbach, por su parte, sostenía:

El derecho penal del soberano debe agradecer su existencia jurídica a la concesión especial de los ciudadanos, tanto cuando le transfirieron su derecho penal como medio para preservar sus derechos contra los atentados ajenos, como cuando le dieron el derecho de elegir todos los medios para sostener el Estado, entre los que está comprendido el derecho de amenazar con penas y ejecutarlas⁸⁶.

De esta forma, las teorías contractualistas superaron las tesis según las cuales el Estado, y con él, el poder, provenían de Dios⁸⁷, dando paso a la explicación del acuerdo pactado entre los ciudadanos, que querían asegurar su libertad y una convivencia pacífica imponiendo para ello un orden jurídico y por ende coactivo⁸⁸.

15. Los grandes cambios presentados en los siglos XVIII y XIX incidieron en el establecimiento de garantías ciudadanas frente al ejercicio del poder punitivo del Estado. Fue precisamente en la transición del siglo XVIII al XIX, con el advenimiento de los grandes cambios políticos y socioeconómicos presentados en el mundo occidental, en especial en Francia con la Revolución francesa, en Inglaterra⁸⁹ con la Revolución industrial y en América con el proceso independista norteamericano, enmarcados todos en el contexto de la filosofía de la Ilustración, como comenzó el desarrollo de una nueva etapa en la concepción del ius puniendi del Estado, en la cual se establecían ya algunos límites para el ejercicio de la potestad punitiva y garantías para la defensa de los derechos ciudadanos evidenciadas, por ejemplo, en la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano⁹⁰.

Esta declaración, proclamada por la Asamblea Nacional francesa el 26 de agosto de 1789, constituyó uno de los primeros y principales instrumentos de protección de los derechos del hombre, representando el fin del Antiguo Régimen, dando lugar a un nuevo modelo inspirado en el respeto de la libertad⁹¹ y en el sometimiento de las autoridades a la ley.

De todo ese movimiento enmarcado en la filosofía de la Ilustración y en la teoría del contrato social se derivaron importantes consecuencias en la concesión del poder punitivo del Estado, relacionadas con el hecho de que en adelante este solo podría concebir como punibles aquellas conductas que resultaran lesivas de los derechos de otros o contrarios a la sociedad y no cualquier tipo de conductas consideradas simplemente reprochables por el ejercicio de la fuerza⁹², inmorales o simplemente pecaminosas⁹³, y lo más importante, que la potestad para la determinación de las conductas que podían ser catalogadas como punibles debía obedecer a la decisión que el propio cuerpo social, mediante la representación popular en los órganos legislativos, adoptara sobre tal propósito, quedando superada la etapa de la decisión unilateral y arbitraria del soberano sobre la determinación de las conductas que podían ser objeto de reproche punitivo⁹⁴.

Precisamente sobre la base de los aportes del contractualismo, de la filosofía de la Ilustración y de esas transformaciones sociopolíticas enunciadas, se pudo entender que la misión del Estado está orientada a la búsqueda de la coexistencia ciudadana, pacífica convivencia y garantía de los derechos individuales y colectivos, lo cual constituye la principal justificación para el otorgamiento de la potestad punitiva del Estado.

16. La potestad punitiva del Estado es producto del acuerdo de los miembros de la sociedad. Existe un punto de encuentro entre quienes desde las variadas perspectivas del contractualismo se preocuparon por justificar el ius puniendi del Estado a partir de la identificación de su característica fundamental, como es el hecho de que se conciba que la potestad punitiva del Estado, de una u otra forma, deriva de la autorización o del acuerdo de los miembros de la sociedad, que siendo conscientes de la necesidad de establecer mecanismos para garantizar su convivencia y coexistencia, aceptan y reconocen tal facultad como consecuencia lógica de la organización política y como fundamento para el mantenimiento de un orden social, que tiene como presupuesto necesario la conformación de un orden jurídico que lo garantice⁹⁵.

Solo en esa medida el ius puniendi del Estado puede ser justificado a la luz de los modelos políticos actuales, en los cuales la ciudadanía en ejercicio de la soberanía popular es la que se encuentra habilitada para delegar en el Estado el ejercicio de la facultad sancionadora⁹⁶.

17. Existen otras concepciones teóricas que difieren de la idea de la única potestad punitiva del Estado. Un sector de la doctrina ha planteado, en oposición a la tesis de la única potestad sancionadora del Estado, que más bien lo que se presenta es “la coexistencia paralela de dos potestades sancionadoras, la penal y la administrativa”⁹⁷, y que esta última se encuentra relacionada con el concepto de gestión o intervención, más que a una tesis policial⁹⁸.

Esa consideración que vincula la potestad punitiva del Estado con un modelo de intervención es importante para reflexionar sobre cuál es el auténtico propósito de dicha potestad, puesto que esta puede ser entendida como un simple instrumento de represión social, aproximándose a la cuestionada tesis policial expresada por autores como Alejandro Nieto, o por el contrario, una forma de intervención del Estado en procura de garantizar el alcance de sus fines, proveyendo los medios para el adecuado desenvolvimiento social.

Lo anterior, sin embargo, no significa que dicha intervención deje de representarse por medio del ejercicio de una potestad en últimas sancionadora, que no puede ser concebida en la actualidad como un simple instrumento de represión, dado que es claro que ha sido conferida con el propósito de la consecución de unos fines tales como: la prevención de riesgos, la seguridad, salubridad pública, el respeto del orden jurídico y, claro está, la protección de ciertos bienes jurídicos, pero que de todas formas, como mecanismo de control social busca disuadir las conductas que puedan entorpecer el logro de dichos cometidos estatales, y para ello la amenaza de sanción es una importante herramienta en la evitación de la transgresión de la norma.

Es claro que la potestad punitiva de la Administración evidencia una nueva faceta de intervención del Estado, precisamente en momentos en que por razones de crecimiento de las actividades estatales, atribuible por ejemplo a la adopción de cierto modelo de Estado, o de descrédito e ineficacia del derecho penal, se acude a la potestad sancionadora de la Administración como alternativa viable que permita en mejores términos el ejercicio del control social, puesto que es aquí donde radica su peculiar forma de intervención.

Tanto la potestad sancionadora de la Administración como la potestad punitiva desde el punto de vista penal son, a su manera, formas de intervención y de control social, y ello en sí mismo no supone un argumento que haga rodar por el piso la consideración de que la potestad punitiva del Estado sea una sola pero que de ella emanan sus dos ramificaciones, la penal y la administrativa.

18. En la actualidad existe una tendencia hacia la consolidación de un ius puniendi supraestatal. Hay quienes consideran que el ius puniendi no es un atributo exclusivo del Estado y que por tal razón no resulta plausible el argumento tradicional que así lo considera.

Al respecto, y para apoyar tal consideración, Alejandro Nieto expone como ejemplo la potestad punitiva de la comunidad europea, que sin ser un Estado, se halla facultada para ejercerla y que le aporta, según su lectura, argumentos que “superan por los cuatro costados ese ius puniendi del Estado que en la dogmática convencional califica con ingenuo estatocentrismo de único”⁹⁹.

Sin desconocer la agudeza de tal observación, en este trabajo se considera que el hecho de la existencia de organismos supranacionales o internacionales que en algún momento puedan estar dotados de ese poder punitivo supraestatal no mengua el valor teórico y dogmático de la consideración del ius puniendi como atribución del Estado, porque dicha aseveración halla su fundamento no solo en el reconocimiento de que en cuanto a su origen el ius puniendi es de creación estatal y no supraestatal, sino en que cuando se alude a tal concepción —el ius puniendi—, suele hacerse referencia a la innegable facultad que tiene el Estado en abstracto para penar y sancionar a los infractores de la normativa penal y administrativa, y que en el contexto de un Estado determinado solo a él le está dada tal potestad punitiva.

Es válido entonces hablar del ius puniendi como atribución estatal, pues por lo general a este nivel opera el ejercicio de esa facultad, pero por obvias razones el poder punitivo del Estado está sometido a los límites de su propia soberanía territorial, lo que implica que si bien es cierto el ius puniendi es una noción conceptual abstracta referida al Estado, también lo es que su concreción se radica en cuanto el Estado existe, de lo que resulta que individualmente considerados, todos los Estados son titulares del poder punitivo, pero ninguno tiene la facultad legítima de ejercerlo por fuera de sus límites territoriales y mucho menos de imponerlo a otros Estados sin su consentimiento.

Ahora bien, resulta apenas obvio que ante la necesidad de interacción interestatal y del aumento de las relaciones internacionales de toda índole, se requiere la creación de una nueva nomenclatura jurídica para establecer las condiciones que las regirán. En este punto, los tratados, las instituciones y organismos internacionales y supraestatales se dan como resultado de los acuerdos entre Estados que deciden libremente reconocer en ocasiones ese poder punitivo a organismos supraestatales¹⁰⁰.

Es precisamente el surgimiento de la potestad sancionadora administrativa de la Unión Europea, por ejemplo, o el establecimiento de tribunales internacionales de justicia, como la Corte Penal Internacional, la circunstancia que obliga a reflexionar sobre la potestad sancionadora supraestatal, que materializada en normativas jurídicas actualmente vigentes, da actualidad al tema expresado por Nieto¹⁰¹.

Sin embargo, y profundizando un poco más los argumentos de Nieto, valdría la pena aclarar que en el caso de la Comunidad Europea la incorporación y la aplicación del derecho comunitario son competencia de los Estados parte. Con la excepción del artículo 81-86 CE sobre las reglas de competencia, porque el tratado CE no provee explícitamente de poderes de supervisión, control o sanción penal o administrativa de alcance comunitario¹⁰², lo cual significa ni más ni menos que por regla general la Comunidad Europea depende de las estructuras administrativas nacionales de aplicación y cumplimiento no solo en cuanto a la incorporación del derecho comunitario, sino también en lo que respecta a su supervisión, control y sanción¹⁰³.

Pero es claro que el reconocimiento eventual de la potestad punitiva a organismos supranacionales no tiene por qué significar oposición entre el reconocimiento del ius puniendi como atribución estatal y la existencia de un ius puniendi de carácter supraestatal, que si existe es gracias a la decisión de los Estados parte o miembros de dicha organización de reconocer esa facultad¹⁰⁴.

Por ello, a pesar de la existencia de una tendencia hacia la “internacionalización” del ius puniendi, en el sentido de la proliferación de acuerdos o tratados internacionales que cada vez más reconocen tal facultad a organismos internacionales, se considera que sigue vigente la idea de la potestad punitiva del Estado, en la medida en que son estos los que habilitan a tales organismos para que puedan desarrollar dicha función, de lo que resulta que en la actualidad el ius puniendi como potestad tenga este nuevo contexto para el ejercicio del control social, ahora desde la perspectiva internacional.

En consecuencia, el ius puniendi aún es una atribución del Estado, sin perjuicio de que se reconozca que tal facultad pueda estar radicada en organismos internacionales.