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19. No existe un criterio unívoco sobre los fines de la imposición de la sanción punitiva. A lo largo de la historia, el tema de los fines de la sanción punitiva ha generado profundas confrontaciones doctrinarias que se han visto reflejadas en las múltiples concepciones que desde las más variadas aristas han procurado la justificación y la definición sobre la finalidad de la sanción punitiva¹⁰⁵.

En ese contexto, la pena, considerada por algunos autores como la legítima consecuencia del derecho penal¹⁰⁶ y como máxima expresión del derecho punitivo del Estado, concebida como mecanismo para la protección de los intereses de la vida humana¹⁰⁷, no ha sido asumida de manera pacífica en cuanto a sus funciones dentro del desarrollo de la disciplina jurídico-penal, a causa de esa variedad de criterios¹⁰⁸.

Ejemplo de lo anterior es la existencia de múltiples teorías sobre la pena, que agrupadas en dos corrientes fundamentales, han servido de epicentro de algunas de las más importantes discusiones jurídicas en el ámbito del derecho punitivo estatal, y que deberán ser tenidas en cuenta a la hora de tratar de hacer una aproximación a la justificación de la sanción desde el punto de vista administrativo, pues debe reconocerse que en cuanto a desarrollo y maduración teórica se refiere, el derecho penal se ha decantado mucho más que el derecho administrativo sancionador, y sin duda, le sirve a este como punto de referencia y, en efecto, como fuente nutricia en cuanto a instituciones y principios.

20. Las teorías absolutas de la pena son un punto de partida para analizar la justificación de la sanción punitiva como medida de control social. La primera de las corrientes teóricas sobre los fines y la justificación de la pena agrupa a las denominadas teorías absolutas de la pena (Nemo prudens punit quia peccatum est, sed non peccetur)¹⁰⁹, diferenciadas en la tesis de la expiación y de la retribución¹¹⁰.

La teoría de la expiación explica que la pena se justifica como mecanismo de reconciliación del delincuente consigo mismo y con el ordenamiento quebrantado¹¹¹. Corresponde a una concepción metafísica en la cual el culpable se libera de su culpa y alcanza con ello de nuevo la plena posesión de su dignidad personal¹¹². Desde esta perspectiva se concibe la expiación como comprensión de parte del autor del injusto realizado, así como de la necesidad de la pena, con la consecuencia de una reconciliación con la sociedad¹¹³.

En palabras de Goldschmidt, el fundamento de la pena, visto según esta teoría, descansa en la fuerza de la expiación y purificación del dolor¹¹⁴. En la actualidad, la expiación no representa una justificación de la pena dentro del contexto social y jurídico¹¹⁵.

La teoría de la retribución o de la justicia, por su parte, en su versión moderna¹¹⁶, considera que la pena —y en consecuencia, el ius puniendi—, tiene como propósito fundamental imponer al delincuente un mal que corresponda al grado de su culpabilidad¹¹⁷, y esta no está justificada en virtud de la utilidad social, sino solo por la idea de la justicia¹¹⁸, razón por la cual no se pena para alcanzar una determinada finalidad en el campo empíricamente demostrable, sino porque tiene un valor intrínseco que es el de ocasionar un sufrimiento a alguien que ha quebrantado el derecho¹¹⁹. Al respecto, Kant, que puede considerarse uno de los precursores de tal posición en torno al papel de la pena, planteaba:

La pena judicial, por la que el vicio se castiga a sí mismo y que el legislador no tiene en cuenta en absoluto, no puede nunca servir simplemente como medio para fomentar otro bien, sea para el delincuente mismo, sea para la sociedad civil, sino que ha de imponérsele solo porque ha delinquido; porque el hombre nunca puede ser manejado como medio para los propósitos de otro ni confundido entre los objetos del derecho real¹²⁰.

De acuerdo con Kant, la retribución concebida como igualdad constituye el fundamento y el grado de castigo¹²¹, razón por la cual su modelo se estructura sobre una premisa básica: la pena no puede tener jamás la finalidad de mejorar o corregir al hombre, ya que un fin utilitario sería ilegítimo desde su perspectiva¹²². La pena según Kant es, en síntesis, la retribución a la culpabilidad del sujeto; ese es su único fin¹²³, pues la pena tiene un valor en sí misma¹²⁴. Hegel, que también fue partidario de esta postura, expresó:

La lesión que afecta al delincuente no es solo justa en sí: por ser justa es al mismo tiempo su voluntad existente en sí, una existencia de su libertad, su derecho […]. La eliminación del delito es una compensación en la medida en que, según su concepto, es la lesión de una lesión¹²⁵.

De acuerdo con Hegel, la pena es la negación de la negación del derecho, cumple entonces un papel restaurador o retributivo y, por tanto, según sea el quantum o intensidad de la negación del derecho, así también será el quantum o intensidad de la nueva negación que es la pena. Ningún otro factor influye sobre ella¹²⁶.

En similar sentido se expresaron algunos de los máximos exponentes de la escuela clásica italiana, entre los que vale la pena señalar a Francesco Carrara, en cuya opinión la pena es un contenido necesario del derecho, su fin primario es el restablecimiento del orden externo de la sociedad¹²⁷.

En sentir de Carrara, el fin de la pena no es ni que se aplique justicia, ni que el ofendido sea vengado, ni que sea resarcido el daño padecido por él, ni que se amedrenten los ciudadanos, ni que el delincuente expíe su delito, ni que se obtenga su enmienda. Todas esas pueden ser consecuencias accesorias de la pena, y algunas de ellas ser deseables; pero la pena continuaría siendo un acto no criticable, aun cuando todos esos resultados faltaran¹²⁸.

En Alemania, Binding señala que la pena es retribución de mal con mal¹²⁹. Pues según la lectura de Bustos, este autor plantea que de lo que se trata es justamente de confirmar simplemente el poder del derecho, y para ello es necesario el sometimiento, aun por la fuerza, del culpable. Luego cualquier otro fin no tiene sentido¹³⁰.

Por su parte, Welzel concibe que la pena se funda en el postulado de la retribución justa, que “cada uno sufra lo que sus hechos valen”, esto es, según explica, el postulado de la armonía entre merecimiento de felicidad y felicidad, merecimiento de pena y sufrimiento de la pena¹³¹. Vistas así las cosas, la pena se justifica como retribución adecuada a la medida de la culpabilidad.

En síntesis, desde la perspectiva de las teorías absolutas (retributivas), la pena se concibe como un castigo merecido que recae sobre un sujeto que ha cometido un mal desde el punto de vista jurídico, y su papel se ve limitado en ese sentido.

21. La versión contemporánea de la teoría de la retribución aboga por su defensa como límite a los excesos de las teorías apoyadas en la prevención. Como lo advierte Bazzani, existen otras corrientes más recientes que defienden la retribución como límite a los excesos a que puedan conducir las teorías que miran hacia la prevención. Así, independientemente de las consecuencias que en el futuro pueda representar la imposición de una pena, lo cierto es que esta no puede ir más allá de la aflicción necesaria que debe causarse al delincuente. Es, en últimas, la justificación de la proporcionalidad entre delito y sanción¹³².

22. Las teorías relativas sobre la pena representan un avance en la concepción de la finalidad de la sanción punitiva. La segunda corriente teórica tiene otra visión sobre los fines de la pena, que corresponde a las denominadas teorías relativas, justificadas en la utilidad de su imposición para la prevención del delito hacia el futuro, bien sea desde la perspectiva del delincuente o de la sociedad en general¹³³. En últimas, surgen de una concepción funcional del derecho penal, y tienden a responder a la pregunta ¿para qué sirve la pena?

En la modernidad destacan como precursores de la concepción preventiva o intimidatoria, Beccaria en Italia y Feuerbach en Alemania. Beccaria consideró en su célebre obra De los delitos y las penas que el fin de las penas no era atormentar y afligir a un ente sensible ni deshacer el delito ya cometido, pues no era otro que impedirle al reo causar nuevos daños a los ciudadanos y retraer a los demás de la comisión de otros iguales¹³⁴.

Por su parte, Feuerbach diferenciaba entre el fin de la amenaza de la pena y el fin de la ejecución de esta (y en ello representa una diferencia con sus antecesores), ya que sostenía que el fin de la amenaza de la pena era la intimidación¹³⁵, en tanto el fin de la ejecución de la pena era la efectividad de la amenaza misma¹³⁶. Por esa razón sostenía que mediante la pena se tenía que conseguir que el sujeto lograra un contrapeso frente a los impulsos que lo invitaran a delinquir. Este autor se considera un clásico exponente de la teoría de la prevención general negativa porque según su postura, el papel fundamental de la pena es servir de amenaza para disuadir a otros de delinquir¹³⁷.

La concepción de la prevención general negativa considera que el fin de la pena no es ni la retribución ni la actuación sobre el delincuente, sino la incidencia sobre la comunidad, que mediante la amenaza y la ejecución de la pena aprende a respetar las prohibiciones legales y es intimidada para que se abstenga de infringirlas¹³⁸, logrando así la prevención general como mecanismo de control social.

La prevención general positiva, conocida también como prevención-integración, parte de una prevención prospectiva del delito, de futuro, por medio de un efecto de aprendizaje motivado de forma pedagógico-social, un aprendizaje que no se adquiere con la intimidación o el temor, sino mediante un tomar de conciencia¹³⁹, un reforzamiento de la conciencia colectiva, de los valores éticos de la convicción jurídica¹⁴⁰.

La pena tiene como tarea fundamental la estabilización social orientada al mantenimiento del sistema, mediante el ejercicio de la fidelidad del derecho, tal como lo concibe la versión de la teoría de la prevención general positiva defendida por Jakobs¹⁴¹, quien con su visión funcionalista del derecho penal ha atribuido nuevas funciones a la pena, como es la búsqueda de la afirmación de la estructura social vigente más allá de la defensa de cualquier bien jurídico¹⁴².

Otra vertiente de las teorías relativas es la denominada teoría de la prevención especial, que parte de la base de que la pena, como consecuencia del delito, servirá para prevenir que el delincuente reincida ante la disuasión generada por el daño o la lesión que la pena le infringe, y por ello dicha prevención especial se encuentra referida al delincuente en particular y no al conglomerado social en general¹⁴³.

De esta corriente se distinguen, como lo recuerda Lesch¹⁴⁴, y según la concepción de von Liszt, tres formas de actuar y concepciones diferentes de la prevención especial: la primera es la denominada concepción de la prevención especial negativa, que se funda en la idea del aseguramiento de la sociedad mediante la reclusión de los autores de la conducta penal. La segunda se apoya en la idea de la intimidación al autor mediante la pena, para que no cometa en el futuro nuevos delitos. La tercera se conoce como la prevención especial positiva, que ha encontrado en la resocialización el elemento legitimador del derecho penal¹⁴⁵. Al respecto, Silva Sánchez manifiesta que esta propuesta no se limita, como la intimidación individual o la inocuización, a la intervención negativa sobre el delincuente, sino que pretende proporcionarle los medios que lo capaciten para una vida futura en libertad dentro de la sociedad¹⁴⁶, convirtiéndose así en una auténtica tesis humanitarista del derecho penal en la cual el propósito de la pena no es ni el castigo ni la amenaza general simple y llanamente considerada, sino la resocialización del delincuente, pues con ella se pretenden transformar estructuras sociales con objeto de lograr una sociedad mejor y eliminar sus disfuncionalidades¹⁴⁷.

23. Las teorías mixtas pretenden dar una mirada integral y sistémica a la justificación de la pena a partir de las críticas formuladas a cada una de las concepciones teóricas clásicas. Más allá de las dos corrientes tradicionales (absolutas y relativas) surgen otras teorías que desde las más variadas perspectivas pretenden justificar la existencia de las penas y con ello la razón misma de ser del ius puniendi del Estado, retomando algunos de los principales aspectos de las corrientes teóricas tradicionales.

Entre ellas sobresalen las teorías mixtas, eclécticas o de la unión, justificadas en la necesidad de integrar visiones pluridimensionales en torno al papel de la pena, para integrar aspectos de la prevención general y de la prevención especial¹⁴⁸, y en efecto, en algunos eventos, de la teoría de la retribución.

Como lo anota Bustos Ramírez, las posiciones más simples son todas aquellas que trataron de combinar junto al criterio fundamental retributivo criterios preventivos especiales. Otros procuraron combinar la retribución con la prevención general¹⁴⁹, y también han estado presentes quienes han vinculado las posiciones de prevención general con prevención especial¹⁵⁰.

24. Las teorías de Roxin tratan de superar las teorías mixtas que tan solo yuxtaponen unos criterios a otros. Según Claus Roxin, podría hablarse de una teoría unificadora preventiva dialéctica, apoyándose en el entendimiento de que la pena sirve a los fines de prevención especial y general. Se limita en su magnitud por la medida de la culpabilidad, pero se puede quedar por debajo de este límite en tanto lo hagan necesario exigencias preventivo-especiales y a ello no se opongan las exigencias mínimas preventivo-generales¹⁵¹.

La teoría de Roxin diferencia los distintos momentos en que actúa el derecho penal (la pena aparece en tres momentos diferentes y en cada uno tiene una función). Su primer momento es el de la creación de la ley penal (conminación penal), en el que aparece en primer plano la prevención general; el segundo momento es la imposición y medición de la pena, que sería el de la realización de la justicia; y el tercer momento es el de la ejecución de la pena, que sería el de la prevención especial, el de la reinserción o resocialización del delincuente¹⁵².

25. Según Ferrajoli, el derecho penal y la pena, en el contexto de un derecho penal mínimo, cumplen una función preventiva en un doble sentido. Expresa Luigi Ferrajoli que el derecho penal asume como fin una doble función preventiva, en ambos casos de signo negativo, pues por una parte se busca la prevención general de los delitos, y por la otra, la prevención general de las penas arbitrarias o desproporcionadas. Empero, este autor, de manera categórica, se inclina por acentuar la especial importancia del segundo de los fines indicados ante la evidente ineficacia del derecho penal para cumplir su función preventiva general (disuasión), al considerar que podría decirse que el fin del derecho penal no es otro que impedir que los individuos se tomen justicia por sus propias manos, o dicho en otros términos, la contribución a la minimización de la violencia en la sociedad¹⁵³.

26. Desde el punto de vista de la sociología, también se ha estudiado la función del castigo en la sociedad. Algunos de los más renombrados sociólogos han realizado importantes contribuciones a lo que se conoce como la “sociología del castigo”. Entre ellos destacan Émile Durkheim, Max Weber, Niklas Luhmann y David Garland.

Émile Durkheim, expositor de lo que podría llamarse la teoría funcionalista del delito y la pena, parte de la identificación y conceptualización de los hechos sociales¹⁵⁴, para dar paso a la distinción entre lo que puede ser considerado normal (hechos sociales normales) y aquellos que podrían ser calificados como patológicos, explicando que si existe algo en la sociedad que pueda encajar dentro del concepto de hecho social normal, es precisamente el delito¹⁵⁵.

Según Durkheim, el delito no tiene entidad ontológica, ya que es producto de las normas y convenciones sociales, y en oposición a Garofalo, niega que pueda existir una naturaleza criminal del acto delictivo¹⁵⁶, pues además es consciente de que el delito, o más bien, lo que puede ser considerado delito, puede variar dependiendo del lugar y del tiempo¹⁵⁷.

Este autor considera que el delito cumple una importante función de evolución de la moral y el derecho, pues el crimen desempeña una función social muy precisa: provoca una reacción social que estabiliza a la sociedad y mantiene vivo el sentimiento colectivo de conformidad con las normas. Es un factor de cohesión social. El delito y la pena refuerzan la adhesión de la colectividad a los valores dominantes¹⁵⁸.

Max Weber, con su sociología comprensiva y la elaborada teoría de la estructura burocrática¹⁵⁹, concibe que esta, la burocracia, constituye el principal instrumento de dominación moderna en la sociedad de masas, que pasa a servir de regla administradora de cuerpos y de almas a ser un modelo para un nuevo concepto fundamental, la disciplina¹⁶⁰, crucial en el entendimiento de lo que permitirá el establecimiento de consecuencias para quien quebrante el orden jurídico.

Niklas Luhmann, célebre exponente del funcionalismo europeo de la segunda mitad del siglo pasado, desarrolló todo un entramado teórico de la sociedad, la teoría sistémica, con el propósito de explicar todos los fenómenos sociales presentados en la sociedad, entre ellos el fenómeno jurídico (sociología jurídica), aplicando la teoría de sistemas al subsistema jurídico¹⁶¹.

De acuerdo con Luhmann, la sanción es un elemento fundamental para el mantenimiento de las normas, pues el derecho debe tener cómo hacerse exigible, y por eso la sanción es un elemento esencial del derecho, porque solo de este modo es posible el mantenimiento de la función del derecho como pautador de conductas¹⁶².

David Garland considera el castigo como una compleja institución social que tiene tanto elementos culturales como estratégicos, que es, además, un ámbito de expresión de los valores y las emociones, así como un proceso de control social de un profundo contenido simbólico vinculado con las propias raíces del orden social. El castigo es, de esta manera, un signo de la autoridad y constituye la materialización final de su fuerza, indispensable por lo demás para la existencia de cualquier sociedad¹⁶³. Expresamente plantea:

Hoy por hoy el castigo es un aparato para hacer frente a los delincuentes, una entidad administrativa circunscrita, discreta, legal. Sin embargo, también es la expresión del poder del Estado, la afirmación de la moralidad colectiva, un vehículo de la expresión emocional, una política social condicionada por motivos económicos, la representación de la sensibilidad vigente y un conjunto de símbolos que despliega un ethos cultural y ayuda a crear una identidad social¹⁶⁴.

En opinión de Garland, las instituciones penales son parte de la estructura de acción social y un sistema de poder, al mismo tiempo que un elemento significante dentro de un ámbito simbólico¹⁶⁵, y afirma que los castigos se determinan en parte por la estructura específica de nuestras sensibilidades y que, a su vez, dichas sensibilidades están sujetas a cambios y evoluciones¹⁶⁶.

27. Las concepciones teóricas sobre los fines de la pena son un punto de partida para reflexionar sobre los fines de la sanción administrativa. Si se parte del reconocimiento de la existencia de algunas diferencias —no sustanciales— entre la infracción administrativa y el delito¹⁶⁷, se entenderá que los discursos construidos durante los últimos siglos para justificar la imposición de las penas también constituyen referentes necesarios que tributan teóricamente para la justificación de la imposición de las sanciones administrativas, pues desde la perspectiva del Estado de derecho, sería inconcebible la aceptación del otorgamiento de competencias punitivas a las autoridades administrativas sin que existiera una finalidad que justificara de manera suficiente la titularidad de tan extraordinarias prerrogativas públicas.

Allí, la reflexión sobre la función preventiva de la infracción administrativa y su amenaza de sanción, así como el carácter resocializador de esta, tienen que desempeñar un papel clave que desvirtúe el otorgamiento de potestades a la Administración sin miramiento de los fines que le deben servir de fundamento. Por esa razón, el estudio de las teorías que a lo largo de la historia han procurado justificar las penas son un punto de partida que de manera necesaria debe tenerse en cuenta en la construcción de la dogmática en materia sancionadora administrativa.