Читать книгу Derecho administrativo sancionador - Juan Gabriel Rojas López - Страница 26

53. En Colombia se suele afirmar que existen diferencias sustanciales entre la infracción penal y la administrativa. En el derecho colombiano²²¹ se tiene la tendencia a dar por sentada la existencia de diferencias sustanciales entre la infracción penal y la administrativa, partiendo para ello de elaboraciones teóricas fundamentadas en las opiniones o ideas expuestas por un sector de la doctrina del derecho comparado que así lo ha afirmado desde hace largo tiempo.

54. La doctrina y la jurisprudencia colombianas han sido proclives a la pacífica aceptación de que en el ámbito del derecho administrativo sancionador es legítimo que se flexibilice el rigor de las garantías del derecho penal. Sobre la base del establecimiento de dichas diferencias, ha venido haciendo carrera, especialmente en el ámbito jurisdiccional y en el doctrinal, la idea de que es incuestionable la legitimidad de la flexibilización del rigor de las garantías propias del derecho penal en el ámbito del derecho administrativo sancionador, hecho evidenciado por ejemplo en la aceptación en algunos eventos, de casos sancionatorios administrativos regidos por un esquema de responsabilidad objetiva, y también en la permisividad del establecimiento de un doble sistema punitivo —penal y administrativo— a partir de unos mismos hechos, a pesar de que en el sistema jurídico colombiano se prevé como garantía del debido proceso en materia sancionatoria estatal, tanto el principio del non bis in idem como el principio de culpabilidad y de presunción de inocencia²²².

55. El derecho administrativo sancionador no es una rama del derecho penal, pues existen diferencias entre ambos sistemas normativos. Se ha afirmado que la potestad sancionadora de la Administración representa una de las facetas del ius puniendi del Estado, lo cual, sin embargo, no significa que el derecho administrativo sancionador —instrumento con el cual se concreta tal facultad— sea una rama del derecho penal, por lo que debe tenerse presente que en Colombia, a diferencia de lo que sucede en otras latitudes, no resulta adecuado referirse a este subsistema normativo como “derecho penal administrativo”²²³, pues tal denominación, sustentada en la idea de que el derecho administrativo también podría concebirse como una faceta del derecho penal cuando este implicara la imposición de sanciones penales²²⁴, es ajena a la realidad jurídica del país.

El concepto de lo punitivo —en la lógica del ius puniendi— se relaciona con la facultad sancionatoria del Estado, más que con el concepto de pena desde el punto de vista penal, como medida que tiende a la privación de la libertad, y si bien es cierto que tanto el derecho penal como el derecho administrativo sancionador son derivaciones de la misma construcción teórica facultativa de la sanción, también lo es que obedecen a una naturaleza jurídica que solo es distinta desde un punto de vista formal²²⁵ o normativo, como quiera que en primer término, el derecho penal tiene como ámbito de aplicación, al menos en Colombia, el ejercicio de la función jurisdiccional del Estado, en tanto que el derecho administrativo sancionador, por su parte, se presenta en el marco del ejercicio de la función administrativa, lo cual constituye una primera diferencia fundamental al menos desde el punto de vista adjetivo en el derecho colombiano.

56. El derecho penal es un instrumento de ultima ratio. En un Estado apoyado en la protección de los derechos fundamentales, solo debe acudirse a él cuando no existan otros mecanismos menos radicales de control social. El derecho penal como intervención estatal más radical solo debe imponerse donde no sean suficientes otros medios menos radicales para combatir o impedir fenómenos de perturbación social²²⁶ que impliquen un daño efectivo o un grave riesgo a los derechos o bienes jurídicos tutelados en beneficio del conglomerado social; es decir, el derecho penal es el último recurso al cual hay que acudir en el control social²²⁷, en tanto que el derecho administrativo sancionador, por su parte, debe entrar a operar donde no se considere estrictamente necesario acudir a la intervención penal para prevenir los riesgos o garantizar el amparo de los derechos individuales, sociales y colectivos, en últimas, la afectación de los bienes jurídicos tutelados, tal como debe ocurrir en un Estado de derecho fundado en el respeto a la libertad.

57. Es común la creencia de que las consecuencias de la transgresión de la normativa penal sean más graves que las que se derivan de la transgresión de la normativa administrativa. Por regla general, se considera que la consecuencia de la transgresión de la normativa penal es mucho más grave que las consecuencias de la transgresión de la normativa administrativa, lo cual, en términos generales, podría resultar cierto porque la manifestación tradicional de la pena, concebida desde la mirada del derecho penal, apunta de manera frecuente a la restricción del derecho de la libertad personal, y la restricción a este derecho fundamental puede representar el más drástico de los castigos²²⁸.

Así, por ejemplo, en la Sentencia C-595 de 2010, la Corte Constitucional se refirió a la delimitación del contenido de la potestad sancionadora de la Administración y a la distinción de la potestad sancionadora por la vía penal en los siguientes términos:

En ese contexto y habida cuenta de que las normas demandadas aluden a la sanción de las infracciones ambientales, la Corte entró a delimitar el contenido de la potestad sancionadora de la administración, que se distingue del poder punitivo por la vía judicial penal en los objetivos, particularmente, en los bienes jurídicos materia de protección. La potestad sancionatoria penal propende por [sic] la garantía del orden social en abstracto —bienes sociales más amplios—, la consecución de fines retributivos, preventivos y resocializadores y presenta un mayor grado de afectación de los intereses jurídicamente protegidos que daría lugar a la privación de la libertad. No ocurre lo mismo con la potestad sancionatoria administrativa, que busca primordialmente garantizar la organización y el funcionamiento de la administración y cumplir los cometidos estatales; cuestionar el incumplimiento de los deberes, prohibiciones y los mandatos consignados, que descartan la imposición de sanciones privativas de la libertad. Si bien se ejercita a partir del desconocimiento de reglas preestablecidas, tiene una cierta finalidad preventiva, al proponer un cuadro sancionador como consecuencia del incumplimiento de las prescripciones normativas. Al mismo tiempo, contribuye a asegurar el cumplimiento de las decisiones administrativas²²⁹.

En esa providencia, uno de los argumentos centrales de la Corte Constitucional sobre los cuales fundamenta la distinción entre la potestad sancionadora de la Administración y la potestad punitiva penal se sustenta en el tipo de consecuencias que podría acarrear la violación de ambas normativas, pues se afirma que la potestad punitiva penal daría lugar a la privación de la libertad, mientras que en la potestad sancionadora de la Administración se descarta la imposición de sanciones restrictivas de tal derecho²³⁰.

58. No es cierto que la privación de la libertad sea la única consecuencia de la transgresión de la normativa penal. A diferencia de lo sostenido por la Corte Constitucional en la decisión arriba referenciada y en muchas otras en las que se ha acudido al mismo argumento²³¹, la pena privativa de la libertad no es la única manifestación punitiva en el campo del derecho penal, puesto que junto a ella se erigen a categoría de sanciones penales otras consecuencias menos radicales como la multa y las penas accesorias de restricción domiciliaria, pérdida del empleo público u oficial, interdicción de derechos y funciones públicas; prohibición de ejercer un arte, profesión u oficio, industria o comercio; suspensión de la patria potestad, expulsión del territorio nacional para los extranjeros y prohibición de consumir bebidas alcohólicas, lo cual pone de presente que no siempre la pena estará representada por la privación de la libertad, lo que implica que este aspecto no sea el elemento que por excelencia permita la distinción²³².

59. Es posible que las sanciones administrativas sean en realidad más graves que las propias sanciones penales. En ocasiones puede llegar a ocurrir que la sanción administrativa sea igual o incluso más grave que la propia consecuencia penal²³³.

El ejemplo de esta afirmación podría estar dado por el hecho de que una persona puede llegar a preferir una pena privativa de la libertad no muy prolongada a una sanción administrativa pecuniaria sumamente costosa que podría llegar a significar la inviabilidad financiera de su empresa o negocio, del cual deriva el sustento de su familia, o de manera específica, pueden enunciarse algunas sanciones administrativas de multa, como las previstas en la Ley 1340 de 2009^[234], 1438 de 2011^[235], en la Ley 1333 de 2009^[236], en el Decreto 2245 de 2011^[237], o en el propio Estatuto Tributario²³⁸, que respaldan la posibilidad de que las sanciones administrativas pueden llegar a ser más graves que algunas de las sanciones penales.

Por esa razón, el tema de la gravedad de la consecuencia de la infracción penal o administrativa, como parámetro diferenciador entre los tipos de sanciones a las cuales se puede hacer acreedora una persona, debe ser mirado con cautela para evitar caer en el equívoco y en la simplicidad de las apreciaciones que consideran que inevitablemente la intervención penal es más grave que la intervención administrativa, lo cual por regla general podría resultar cierto, pero debe reconocerse la posibilidad de que ello no suceda así²³⁹. Sobre este particular aspecto, un sector de la doctrina foránea ha expresado:

Como es sabido, entre esos otros medios menos aflictivos figura el derecho administrativo sancionador. Y además —hay que añadir— suele ser el medio menos aflictivo más frecuentemente abogado a sustituir al derecho penal en las iniciativas despenalizadoras.

Sin embargo, se detecta que esa diferencia en aflicción es, en muchos casos, válida solo en la teoría, pues la práctica demuestra con meridiana claridad que el derecho administrativo sancionador puede ser mucho más aflictivo que el derecho penal. En estos casos, decir que se acude al primero porque es menos expeditivo que el segundo, en una aplicación del principio de subsidiariedad, constituye un auténtico fraude de etiquetas²⁴⁰.

60. Hay quienes fincan la diferencia entre la sanción penal y la administrativa en el tipo de reproche de culpabilidad. Se ha sostenido que es también factor diferenciador entre ambos sistemas sancionadores el hecho de que en las sanciones administrativas “el reproche de culpabilidad no es ético-social por el ataque o la lesión a un bien jurídico o derecho subjetivo de los individuos o del Estado, sino casi meramente legal, por la desobediencia o falta de cooperación con la actividad administrativa en la consecución de los intereses socioeconómicos de la Administración”²⁴¹, lo cual constituye una apreciación bastante limitada en torno al papel que la sanción administrativa está llamada a cumplir dentro del contexto social, pues resulta claro que por lo general la única diferencia entre la infracción penal y la administrativa es la discrecionalidad legislativa; el reproche que representa la sanción administrativa consecuencial a la infracción de la misma naturaleza no se queda en el ámbito de la simple desobediencia del administrado, porque también lleva implícito un reproche ético-social.

61. Otros encuentran la diferencia en la finalidad de la sanción. Algún sector de la doctrina, y en realidad de la propia judicatura²⁴², encuentra la diferencia en la consideración según la cual las condenas penales tienen un marcado acento retributivo, mientras que la sanción administrativa tan solo busca el orden y la tranquilidad²⁴³, desconociendo con ello el hecho de que las teorías de la pena, hoy por hoy, no se conciben desde esa perspectiva, y por el contrario, se fundamentan en las teorías de la prevención general, prevención especial positiva y la resocialización del delincuente, o se aproximan más a estas²⁴⁴.

También hay quienes encuentran una diferencia en el hecho de que los punibles de carácter criminal estén dirigidos, a más de la privación de la libertad, a la reinserción del delincuente a la vida social, mientras se considera que las de carácter administrativo no cumplen la función de reconducir la conducta del infractor²⁴⁵. Esta apreciación no puede ser de recibo porque la privación de la libertad no es la única sanción penal existente²⁴⁶, y además, porque se considera que la sanción administrativa tiene entre sus propósitos una finalidad pedagógica que en efecto busca reconducir la conducta del infractor, a más de ser preventiva, pues en el contexto del Estado social de derecho no podría concebirse como una simple herramienta de represión social, y además porque la sanción administrativa también busca prevenir la infracción.

Por último, la consideración sustentada en la idea de que “La potestad sancionatoria penal propende por [sic] la garantía del orden social en abstracto —bienes sociales más amplios—, la consecución de fines retributivos, preventivos y resocializadores²⁴⁷”, mientras que la potestad sancionadora administrativa se “ejercita a partir del desconocimiento de reglas preestablecidas, tiene una cierta finalidad preventiva, al proponer un cuadro sancionador como consecuencia del incumplimiento de las prescripciones normativas. Al mismo tiempo, contribuye a asegurar el cumplimiento de las decisiones administrativas”²⁴⁸, demuestra la forma confusa como se ha abordado el tema, al omitir considerar que la potestad sancionadora de la Administración también propende a la garantía de un orden social en abstracto y que no solo busca asegurar el cumplimiento de decisiones administrativas, puesto que casi siempre lo que pretende exigirse es el cumplimiento de disposiciones legales, como por ejemplo las previstas en el Código Nacional de Tránsito, el Código Único Disciplinario y el Estatuto Tributario, entre otras, lo cual evidencia que, por el contrario, más que una diferencia, lo que existe es una semejanza en el hecho de que en ambos ámbitos sancionadores se aplica por regla general el principio de reserva de ley para determinar las conductas que serán objeto de reproche punitivo²⁴⁹.

62. Las relaciones entre el derecho penal y el derecho administrativo sancionador son estrechas, pero por lo general la diferencia entre la infracción administrativa y el delito es política. Los lazos de origen y de fundamento entre el derecho penal y el derecho administrativo sancionador son estrechos, y suele ocurrir que la diferencia entre la infracción penal y la administrativa tan solo radique en la voluntad política del legislador²⁵⁰, representada en la política criminal del Estado y en su mayor o menor grado de interés en la intervención de la sociedad, por lo que desde el punto de vista ontológico no existen diferencias sustanciales, y las formales encuentran como limitante el ámbito de referencia territorial del Estado²⁵¹.

Todo lo anterior evidencia la necesidad de abordar en este estudio el análisis sobre las concepciones teóricas que en torno a la distinción entre la infracción administrativa y el delito se han esbozado.