Читать книгу Derecho administrativo sancionador - Juan Gabriel Rojas López - Страница 27

63. Existen múltiples criterios para establecer la distinción entre las infracciones penales y las administrativas. Sea lo primero advertir sobre este particular que los esfuerzos teóricos por encontrar y explicar las diferencias ontológicas entre la infracción administrativa y el delito han sido el reto de un grupo significativo de tratadistas solo superado en número por los que consideran que no existen diferencias sustanciales entre las dos instituciones. A más de ellos están quienes con su eclecticismo encuentran tanto puntos de convergencia como puntos de divergencia entre la infracción administrativa y la penal.

A propósito de ello, en el derecho colombiano tanto la judicatura como buena parte de la doctrina han acogido casi de manera pacífica la teoría de las diferencias ontológicas o cualitativas entre la infracción penal y la administrativa. Esto se puede apreciar por ejemplo en el significativo número de providencias judiciales emitidas por la Corte Constitucional desde 1992 hasta hoy, en las que ha afirmado de manera reiterada la existencia de tales diferencias sustanciales entre los dos tipos de infracciones²⁵².

Por esa razón, en este apartado se procurará analizar cada una de las corrientes teóricas en torno a la existencia de la identidad o diferencia ontológica entre las infracciones penales y administrativas, teniendo como punto de referencia el derecho comparado y reflexionando críticamente sobre la solidez de cada una de las tesis.

64. Los defensores de las teorías cualitativas o diferenciadoras consideran que existen diferencias ontológicas entre la infracción administrativa y el delito. La primera posición, denominada en la literatura administrativa teoría cualitativa o diferenciadora²⁵³, supone la existencia de diferencias sustanciales o cualitativas entre la infracción administrativa y la penal; es decir, según sus defensores, existirían conductas que por su naturaleza intrínseca serían, o bien infracciones administrativas, o bien delitos o infracciones penales²⁵⁴.

65. Las concepciones que reconocen la existencia de diferencias sustanciales entre el ilícito penal y el administrativo datan de la modernidad. Como bien se deduce de la lectura de la investigación del profesor Heinz Mattes, publicada de manera póstuma con el título de Problemas de derecho penal administrativo, historia y derecho comparado, el problema sobre el establecimiento de diferencias sustanciales entre el ilícito penal y el administrativo es de vieja data y ha generado importantes reflexiones desde los mismos inicios de la Edad Moderna. Al respecto, plantea Mattes lo siguiente:

La exposición de la evolución histórica del derecho penal de policía, en su caso de la Administración, ha mostrado que no hubo desde el punto de vista jurídico material una diferencia histórica entre derecho penal de policía y derecho penal criminal o judicial (infracciones administrativas e injusto criminal). El derecho penal de policía, nacido con el Estado absoluto en la Edad Moderna, era un derecho penal de los órganos (administrativos) de policía y no estaba separado del resto del derecho penal por caractereses (sic) materiales, de índole diferencial. Solo la doctrina, siguiendo a la teoría iusnaturalista de la Ilustración, intentó demostrar una diferencia de esta clase entre ambos ámbitos de derecho penal²⁵⁵.

Y es que retomando los hallazgos del estudio del profesor Mattes, se comienzan a encontrar los cimientos en que se apoyan algunos de los defensores de la tesis cualitativa en Colombia, pues como se presentará a continuación, los argumentos que aún hoy suelen ser utilizados para la defensa de esta tesis se apoyan en las propuestas esbozadas siglos atrás.

66. El primer argumento diferenciador se apoyaba en la idea de que los delitos generaban un daño a un derecho individual, en tanto las infracciones administrativas tan solo buscaban prevenir conductas peligrosas. Al respecto, uno de los primeros argumentos expuestos para justificar la diferencia sustancial u ontológica entre el delito y la infracción administrativa partía de la diferenciación sustentada en la teoría del derecho natural de que los delitos naturales eran un ataque a los derechos subjetivos, un daño o lesión a un derecho individual, mientras que las infracciones administrativas (injusto policial) solo eran creadas por el Estado para evitar la concreción de conductas de peligrosidad general, que por no haber desencadenado daño alguno, no eran consideradas un genuino injusto criminal²⁵⁶.

Entre los referentes de imperiosa citación que planteaban tal argumento se encuentra Feuerbach²⁵⁷, quien desde principios del siglo XIX expresaba que la esencia del delito era la lesión de derechos estatales o privados, por consiguiente individuales, que eran asegurados por las leyes penales y que servían de fundamento al concepto de crimen en sentido estricto, mientras que los delitos de policía serían esencialmente (por su naturaleza) distintos de esos genuinos crímenes, en tanto el Estado está autorizado a realizar mediatamente sus fines, y mediante leyes de policía podría prohibir acciones que no son en sí antijurídicas²⁵⁸.

De igual forma, Feuerbach pretendió justificar tal diferencia sustancial señalando que los delitos o contravenciones de policía contenían la mayoría de las veces acciones que no eran ni contrarias a derecho ni inmorales, o lo que es lo mismo, que serían moral y jurídicamente irrelevantes, mientras que el auténtico derecho penal criminal, en cambio, en efecto representaría un atentado contra la moral²⁵⁹ .

Pero antes de Feuerbach, von Globig y Huster, a finales del siglo XVIII, ya habían procurado el establecimiento de diferencias entre los delitos de policía y los “verdaderos crímenes”, fundando tal distinción en la consideración de que los primeros estaban relacionados con el mantenimiento de las buenas costumbres y el orden, es decir, con la perturbación de las relaciones civiles. Afirmaban que su punición servía para prevenir los verdaderos delitos, que eran los que constituían verdaderas lesiones del contrato social, es decir, que atacaban de inmediato la seguridad civil²⁶⁰.

67. Otros teóricos de renombre encontraron las diferencias en que la infracción administrativa solo constituía una infracción a la norma. En el siglo XX Goldschmidt desarrolló todo un entramado dogmático encaminado a establecer las diferencias entre el ilícito administrativo y el injusto penal. Según él, el delito administrativo (infracción administrativa) constituye la infracción de un mandato administrativo dictado sobre la base de una autorización legal; es tan solo un injusto administrativo que representa la lesión o puesta en peligro de un interés administrativo, en especial la perturbación o puesta en peligro de la seguridad o el orden público²⁶¹.

Según Erik Wolf, la diferencia entre la infracción administrativa y la penal es una diferencia valorativa que reside en la distinta referencia valorativa de los hechos jurídicos de la norma, pues de acuerdo con este doctrinante, el contenido del sentido de la pena administrativa es el de una medida disciplinaria, no contiene una desaprobación de un enemigo de la sociedad, pues el autor no es socialmente dañoso, sino socialmente descuidado²⁶².

68. Constituye argumento adicional aquel según el cual la diferencia se halla en que las infracciones administrativas no implican un juicio de valor ético, mientras el delito sí. Otros, por su parte, centraron sus esfuerzos diferenciadores en expresar que los delitos implican un especial juicio de desvalor ético, mientras que lo ilícito administrativo se agota en la mera desobediencia a las normas administrativas. Se sostiene allí que los delitos serían mala in se y que las infracciones administrativas se castigarían porque están prohibidas, son mala quia prohibita²⁶³.

También se sostuvo que las contravenciones policiales (administrativas) estaban encaminadas a garantizar el cumplimiento de preceptos administrativos, en tanto que el delito busca la evitación de lesiones a las esferas jurídicas y al orden público²⁶⁴.

69. En Colombia, muchos de esos argumentos han sido utilizados por las altas cortes de justicia. Estos, entre otros argumentos usados de tiempo atrás, han servido de base para que aún se afirme que en efecto existen diferencias sustanciales entre la infracción penal y la infracción administrativa, como por ejemplo se sostuvo en las providencias que se citan a continuación. En la Sentencia T-145 de 1993, manifestó la Corte Constitucional:

La no total aplicabilidad de las garantías del derecho penal al campo administrativo obedece a que mientras en el primero se protege el orden social en abstracto y su ejercicio persigue fines retributivos, preventivos y resocializadores, la potestad sancionatoria de la Administración se orienta más a la propia protección de su organización y funcionamiento, lo cual en ocasiones justifica la aplicación restringida de estas garantías —quedando a salvo su núcleo esencial— en función de la importancia del interés público amenazado o desconocido²⁶⁵.

Como podrá observarse, en esta oportunidad el argumento para justificar la aplicación no total de las garantías del derecho penal al campo administrativo sancionador se fundamenta en la identificación tácita de unas diferencias sustanciales entre estos dos ámbitos punitivos. Tal diferencia se finca en la consideración de que el derecho penal protege el orden social en abstracto, lo que sería su objeto, y en su finalidad, que según se dice, está orientada a perseguir fines retributivos, preventivos y resocializadores, en tanto que se sostiene que la potestad sancionadora, y con ella la infracción administrativa, se orienta más a la protección y funcionamiento de la propia Administración. Este argumento retoma algunos de los clásicos elementos de la teorética de la tesis diferenciadora, entre los que se encuentran los de Feuerbach y Goldschmidt. En la Sentencia C-214 de 1994 se sostuvo:

La potestad sancionadora administrativa se diferencia cualitativamente y por sus fines de la potestad punitiva penal: en esta se protege el orden social colectivo, y su aplicación persigue esencialmente (sin perjuicio de la concurrencia de otros fines difusos) un fin retributivo abstracto, expiatorio, eventualmente correctivo o resocializador, en la persona del delincuente. La potestad sancionadora de la administración sería, por el contrario, una potestad doméstica, en el sentido de vocada (sic) a la propia protección más que a otros fines sociales generales, con efecto solo de quienes están directamente en relación con su organización o funcionamiento, y no contra los ciudadanos en abstracto²⁶⁶.

Puede apreciarse que en este apartado de la sentencia la Corte Constitucional fundamenta la identificación de la diferencia entre la infracción administrativa y el delito en el mismo argumento de la sentencia citada anteriormente. Según se dice, la diferencia está en sus fines, pues mientras la potestad sancionadora penal busca proteger el orden social colectivo, la potestad sancionadora de la Administración tendría una finalidad “doméstica”, es decir, encaminada solo a quienes tienen relación con la organización o funcionamiento de la Administración y no con los ciudadanos en abstracto. En las sentencias C-597 de 1996 y C-827 de 2001 se plantearon unos argumentos comunes en los siguientes términos:

En ese orden de ideas, la Corte ha expresado que “entre el derecho penal y los otros derechos sancionadores existen diferencias que no pueden ser desestimadas. Así, el derecho penal no solo afecta un derecho tan fundamental como la libertad, sino que además sus mandatos se dirigen a todas las personas, por lo cual es natural que en ese campo se apliquen con máximo rigor las garantías del debido proceso. En cambio, otros derechos sancionadores no solo no afectan la libertad física, pues se imponen otro tipo de sanciones, sino que además sus normas operan en ámbitos específicos, ya que se aplican a personas que están sometidas a una sujeción especial —como los servidores públicos— o a profesionales que tienen determinados deberes especiales, como médicos, abogados o contadores. En estos casos, la Corte ha reconocido que los principios del debido proceso se siguen aplicando pero pueden operar con una cierta flexibilidad en relación con el derecho penal.

”Así, se ha expresado, en forma reiterada, que i) la potestad sancionadora como potestad propia de la Administración es necesaria para el adecuado cumplimiento de sus funciones y la realización de sus fines, pues ii) permite realizar los valores del orden jurídico institucional, mediante la asignación de competencias a la Administración que la habilitan para imponer a sus propios funcionarios y a los particulares el acatamiento, inclusive por medios punitivos, de una disciplina cuya observancia propende indudablemente a la realización de sus cometidos y iii) constituye un complemento de la potestad de mando, pues contribuye a asegurar el cumplimiento de las decisiones administrativas”²⁶⁷.

Aquí, los argumentos para sustentar las diferencias entre el ámbito penal y el sancionador administrativo se apoyaron, en primer término, en el tipo de sanción para imponer, es decir, en la consideración de que el derecho penal puede afectar la libertad de las personas, en tanto el derecho administrativo sancionador no puede afectar la libertad física.

En segundo término, se fundamentaron en que el derecho penal está dirigido a todas las personas, mientras que el derecho administrativo sancionador, por su parte, opera en ámbitos específicos, ya que se aplica a personas que están sometidas a una relación de sujeción especial, y por último, se sostuvo que el derecho administrativo sancionador está dirigido a asegurar el cumplimiento de las decisiones administrativas. En la Sentencia C-506 de 2002 se planteó:

Para la Corte es claro que la imposición por la Administración de sanciones por el incumplimiento de deberes tributarios es actividad típicamente administrativa y no jurisdiccional. Aunque desde un punto de vista conceptual pueda parecer difícil distinguir entre la actividad sancionatoria en cabeza de la Administración y la actividad sancionatoria jurisdiccional, lo cierto es que una y otra acusan diferencias no solo normativas, sino también sustanciales: en cuanto a las primeras, puede decirse que en el proceso sancionatorio administrativo se juzga el desconocimiento de normas relativas a deberes para con la Administración y no de estatutos penales propiamente tales, y que en él está descartada la imposición de sanciones privativas de la libertad. Además, la decisión sancionatoria adoptada por la Administración está sujeta a control judicial ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo. Ahora bien, la jurisprudencia también ha establecido diferencias sustanciales con base en los distintos fines que se persiguen en cada caso: la actividad sancionadora de la Administración persigue la realización de los principios constitucionales que gobiernan la función pública a los que alude el artículo 209 de la carta (igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad), al paso que la actividad jurisdiccional en lo penal se orienta a la preservación de bienes sociales más amplios y a la consecución de fines de tipo retributivo, preventivo o resocializador²⁶⁸.

En esta oportunidad la Corte Constitucional reiteró que el fundamento de las diferencias sustanciales entre las infracciones penales y administrativas se hallaba en los fines perseguidos, pues se sostuvo que la actividad sancionadora administrativa procuraba la realización de los principios constitucionales que gobernaban la función pública a los que aludía el artículo 209 de la Constitución, mientras la actividad sancionadora penal se orientaba a la preservación de bienes sociales más amplios y a la consecución de fines retributivos, preventivos o resocializadores. En esta providencia se intenta hacer una distinción entre las diferencias normativas y las sustanciales en los dos ámbitos sancionadores. En la Sentencia C-616 de 2002 se afirmó:

La potestad sancionadora administrativa se diferencia cualitativamente de la potestad punitiva penal. Con la potestad punitiva penal, además de cumplirse una función preventiva, se protege “el orden social colectivo, y su aplicación persigue esencialmente (sin perjuicio de la concurrencia de otros fines difusos) un fin retributivo abstracto, expiatorio, eventualmente correctivo o resocializador, en la persona del delincuente”, mientras que con la potestad administrativa sancionatoria se busca garantizar la organización y el funcionamiento de las diferentes actividades sociales. La Corte ha resaltado que la potestad sancionadora de la Administración es un medio necesario para alcanzar los objetivos que ella se ha trazado en el ejercicio de sus funciones²⁶⁹.

Puede observarse cómo en esta providencia se retoman los argumentos que parten de la identificación de las diferencias sustentadas en la función preventiva para la protección del orden social colectivo, de la potestad punitiva penal, mientras que se considera que la potestad administrativa sancionadora tan solo busca garantizar la organización y funcionamiento de las diferentes actividades sociales y que la Administración es un medio para alcanzar los objetivos que ella se ha trazado. Por su parte, en la Sentencia C-530 de 2003 se expresó:

[…] entre el derecho penal y los otros derechos sancionadores existen diferencias importantes. Así, el derecho penal no solo afecta un derecho tan fundamental como la libertad, sino que además sus mandatos se dirigen a todas las personas, por lo cual es natural que en ese campo se apliquen con máximo rigor las garantías del debido proceso. En cambio, otros derechos sancionadores no solo no afectan la libertad física u otros valores de tal entidad, sino que además sus normas operan en ámbitos específicos, actividades o profesiones que tienen determinados deberes especiales. En estos casos, la Corte ha reconocido que los principios del debido proceso se siguen aplicando pero operan con una cierta flexibilidad en relación con el derecho penal²⁷⁰.

Se da cuenta en esta providencia de la reiteración de los mismos argumentos expresados en las providencias anteriores. Por su parte, en la Sentencia C-595 de 2010, la Corte Constitucional compiló gran parte de los fundamentos teóricos en los cuales ha apoyado su doctrina al respecto. Allí se expresó:

El ejercicio del poder punitivo del Estado se manifiesta generalmente por la vía administrativa y la vía judicial penal. Las distinciones entre una y otra radican en los objetivos, particularmente en los bienes jurídicos materia de protección.

La potestad sancionatoria penal propende por [sic] la garantía del orden social en abstracto —bienes sociales más amplios—; la consecución de fines retributivos, preventivos y resocializadores; y presenta un mayor grado de afectación de los intereses jurídicamente protegidos que daría lugar a la privación de la libertad. No ocurre lo mismo con la potestad sancionatoria administrativa al buscar primordialmente garantizar la organización y el funcionamiento de la Administración, y cumplir los cometidos estatales; cuestionar el incumplimiento de los deberes, prohibiciones y los mandatos consignados que descartan la imposición de sanciones privativas de la libertad²⁷¹.

En esta providencia la Corte reitera el argumento de la existencia de diferencias sustanciales entre la infracción administrativa y el delito a partir de los bienes jurídicos objeto de protección, y sobre todo, de la finalidad buscada con el ejercicio de la potestad punitiva en cada ámbito.

70. Otro de los argumentos aducidos parte de la idea de que los delitos implican la violación o afectación de derechos privados o estatales, en tanto que la infracción administrativa no requiere ser antijurídica, por no estar vinculada al concepto de lesión. Frente a esta tesis, puede discutirse que en efecto los delitos implican la afectación de derechos de esa naturaleza pero que las infracciones administrativas no son ajenas a tal posibilidad, pues en realidad, con su establecimiento se busca la protección de auténticos bienes jurídicos, como ocurre con los derechos colectivos, que en gran medida pretenden ser protegidos en el campo del derecho administrativo sancionador, tal como sucede con el tema ambiental. De igual forma, ciertas infracciones de tránsito protegen bienes jurídicos de carácter individual, como la disposición que exige la utilización del cinturón de seguridad o el casco protector para los motociclistas, disposiciones que sin duda buscan la protección del bien jurídico de la vida por medio del derecho administrativo sancionador.

71. También suele apoyarse tal concepción en la idea de que los delitos implican un especial juicio de desvalor ético, mientras que lo ilícito administrativo se agota en la mera desobediencia a las normas administrativas. Los delitos son mala in se; las infracciones administrativas son mala quia prohibita. La debilidad de esta tesis²⁷² radica en el hecho de considerar que las conductas reprochables desde el punto de vista administrativo no pueden llegar a merecer un juicio de valor ético-social, lo cual constituye, cuando menos, una limitada visión del problema, pues como advierte Roxin, “las contravenciones al derecho de la circulación, en gran parte y aunque sean infracciones de peligro abstracto, protegen la vida y la salud, por lo que quien excede la velocidad máxima o circula por la izquierda no está realizando una acción irreprochable éticamente”²⁷³, o como lo expone Gómez Tomillo, la vulneración de normas de seguridad e higiene en el trabajo en sectores como el farmacéutico, alimentario, laboral o ambiental no puede considerarse un comportamiento éticamente neutro²⁷⁴, ni tampoco lo es la realización de una infracción de tránsito como conducir bajo los efectos del licor²⁷⁵. Por ello, en este último ejemplo no podría decirse que desde el punto de vista penal existe un reproche ético-social y desde el punto de vista administrativo sancionador no.

Por otra parte, y como lo hace ver García Amado, esta termina por ser la justificación perfecta para que un Estado se superponga a los ciudadanos y castigue su comportamiento como le plazca²⁷⁶, lo cual sin duda se convierte en una justificación arbitraria, solo explicable en el contexto histórico en el que se presentó en los siglos XVIII y XIX, pero de inadmisible presentación en la actualidad. Sobre este particular aspecto, expresa Zaffaroni:

Cuando se volvió confusa la distinción entre el derecho penal y el administrativo, con la intención de hacer avanzar el segundo sobre el primero, se apeló a la existencia de un injusto penal cualitativamente diferente del contravencional, echando mano de todos los autores que habían pretendido establecer diferencias ónticas entre delito y contravención, aunque no postulasen la naturaleza administrativa de las últimas, en definitiva, la consecuencia práctica de esta discusión terminaba en la potestad jurisdiccional de la policía y de funcionarios y de tribunales administrativos, es decir, en la asignación de competencia jurisdiccional al poder ejecutivo y a sus funcionarios. Es curioso que para ellos se pretendiese incluso invocar a Feuerbach, que consideraba contravenciones a los que hoy son delitos de peligro. En este enorme esfuerzo doctrinario para legitimar institutos monárquicos dentro de un marco republicano no se ahorró la apelación a autores clásicos y, en definitiva, se sostuvo que las infracciones al orden administrativo son un injusto éticamente indiferente, o bien que son delitos de creación política, es decir, choques contra puras leyes positivas²⁷⁷.

Se subraya que este autor reprocha con contundencia las tesis que con argumentos como los citados sostienen la existencia de diferencias cualitativas entre la infracción administrativa y el delito, expresando que la única diferencia es de tipo cuantitativo²⁷⁸.

72. También se fundamenta la diferencia en que la infracción penal da lugar a la intervención de la función pública jurisdiccional; por su parte, la infracción administrativa daría lugar a la intervención de la función pública administrativa. Esta diferenciación resulta apenas obvia e indiscutible, pero claro está, no es de carácter sustancial, puesto que en últimas dependerá de la ley y no de la naturaleza intrínseca de la infracción si el tratamiento que se le llega a dar al infractor es de naturaleza penal y por ende se desarrolla en el marco de la función jurisdiccional, o por el contrario, si es calificada como administrativa, y será la función administrativa, en consecuencia, el campo en el que se desarrolle el tratamiento para el infractor.

73. También se dice que la transgresión de la infracción penal es mucho más grave que la transgresión de la infracción administrativa, de lo que se derivaría también que la sanción penal fuera más grave que la sanción administrativa. En términos generales podría considerarse válida tal afirmación, pues cierto resulta que por norma general la transgresión de la normativa penal es mucho más grave que la transgresión de la normativa administrativa, no solo por el tipo de sanción que podría imponerse, sino por los efectos que desde el punto de vista social le puede acarrear al infractor.

Empero, este tema debe ser mirado con cautela por tres razones fundamentales: la primera es que esta diferencia no es sustancial u ontológica, pues se finca en la consecuencia de la infracción y no en la infracción misma, lo que se justifica por cuanto en últimas le corresponde al legislador determinar la calificación de la infracción como administrativa o penal, y en consecuencia, la determinación de la sanción que habrá de imponerse. Es decir, esta diferencia no es sustancial, sino normativa.

La segunda consideración se relaciona con el hecho de que la gravedad o levedad de la transgresión de la norma implica una valoración subjetiva, lo que conduce a un contexto de posibilidades en el cual puede darse que para algunos, en ciertas circunstancias, sea más grave la sanción desde el punto de vista administrativo que desde la perspectiva penal.

Ahora, frente a la gravedad de las conductas que son objeto de reproche punitivo, se reitera que en últimas será el legislador quien definirá de acuerdo con los tiempos y los cambios sociales a qué conductas les dará tratamiento penal y a cuáles no. De lo que se deriva que esta diferenciación no es sustancial.

74. Se ha dicho que la potestad sancionadora penal propende a la garantía del orden social en abstracto —bienes sociales más amplios—, la búsqueda de fines retributivos, preventivos y resocializadores, mientras que la potestad sancionatoria administrativa busca garantizar la organización y el funcionamiento de la Administración y cumplir los cometidos estatales, así como cuestionar el incumplimiento de los deberes, prohibiciones y los mandatos consignados en la norma. Este argumento resulta bastante ambiguo: ¿qué es eso de bienes sociales más amplios? La respuesta resulta compleja porque partiría de la aceptación de la existencia de bienes sociales menos amplios o restringidos. ¿Acaso tal consideración se relaciona con derechos o intereses colectivos? ¿Con derechos regulados en normas de carácter general? ¿Con bienes jurídicos tutelados en beneficio del Estado? ¿Cuál sería la frontera entre bienes sociales más amplios y bienes sociales menos amplios?

Todas esas interrogantes denotan la complejidad del tema y la falta de claridad en los argumentos, puesto que por regla general el derecho administrativo sancionador también propende a la garantía del orden social en abstracto ya que, en la mayoría de los casos, los destinatarios de dicha normativa son las personas en abstracto y no un grupo de ellas, como ocurriría con los eventos en los que aplican las relaciones de sujeción especial. ¿Acaso la normativa de tránsito no está dirigida a garantizar el orden social en abstracto al igual que la normativa ambiental o la urbanística?

El segundo argumento esbozado parte de una diferencia teleológica, que según se concluye, utiliza como contexto de comparación el derecho disciplinario pero no el derecho administrativo sancionador en abstracto, porque considera que la potestad sancionatoria administrativa busca primordialmente garantizar la organización y el funcionamiento de la Administración, olvidando que en abstracto tal potestad lo que busca en últimas es garantizar el control social para la convivencia y coexistencia pacífica y segura.

75. Hay quienes aseguran que la diferencia radica en el hecho de que los punibles de carácter criminal estén dirigidos a la reinserción del delincuente a la vida social, mientras se considera que las de carácter administrativo no cumplen la función de buscar reconducir la conducta del infractor. Según este argumento, la función punitiva desde el punto de vista del derecho administrativo sancionador sería solamente retributiva, olvidando, como ya se advirtió, que tiene entre sus propósitos generales la prevención de la conducta infractora y también de manera eventual la “reinserción” del infractor en la vida social, claro está, de otra manera, porque en este campo él no fue excluido del contexto social desde el punto de vista físico, como ocurre cuando es privado de la libertad, dimensión desde la cual se suele abordar el tema de la resocialización.

O acaso ¿qué es la pedagogía en materia contravencional de tránsito y qué papel cumple? La respuesta obvia es que se tratará de reconducir la conducta del infractor para que no vuelva a infringir la normativa, para realizar una labor educativa, si se quiere, que no será en estricto sentido resocialización o reinserción en la sociedad, puesto que como se dijo, no ha sido aislado de ella, pero que se le parece mucho en cuanto a sus fines.

Tampoco puede ser de recibo tal argumento porque no es cierto que en el campo penal, en todos los eventos, la resocialización sea una finalidad de la pena. Ejemplo de ello es la imposición de la pena de multa, donde no existe prácticamente ninguna diferencia con la sanción administrativa pecuniaria, y donde quizá resulte difícil encontrar su carácter resocializador.

76. También se suele afirmar que la potestad sancionadora de la Administración está enfocada en sectores específicos de la población, sometidos a relaciones de sujeción especial, mientras que el derecho penal no, lo que implicaría que este último daría lugar al sometimiento de relaciones de sujeción general. Esta distinción no resulta ser del todo cierta, y cuando lo es, constituye una diferencia normativa, mas no sustancial.

No resulta ser del todo cierta porque el derecho administrativo sancionador no se agota en el derecho disciplinario, pues este es tan solo una faceta de aquel, y tradicionalmente se afirma que en el derecho disciplinario la relación especial de sujeción implica que los destinatarios de la norma disciplinaria sean fundamentalmente los servidores públicos, que son quienes se encuentran regulados por los especiales vínculos que tienen con el Estado y por su sometimiento al estatuto disciplinario²⁷⁹ y una normativa especial. De allí que se diga que la sanción disciplinaria se imponga como consecuencia de una relación de especial supremacía del Estado frente a su funcionario²⁸⁰, a quien le corresponde asumir sus deberes públicos con sumisión y, por ende, con sujeción a esa supremacía estatal²⁸¹.

El argumento de la relación especial de sujeción supone el reconocimiento de la existencia de las relaciones generales de sujeción²⁸², dentro de las cuales, según se dice, se encontraría el derecho penal, puesto que este tiene como destinatarios a todas las personas sujetas a la ley colombiana²⁸³.

Sin embargo, y a pesar de que en principio esta última aseveración parece resultar incontrovertible, bien vale la pena reflexionar sobre el hecho de que múltiples tipos penales están fundamentalmente dirigidos a los servidores públicos, de la misma forma que ocurre con las normas disciplinarias. Tal es el caso de los delitos previstos en los artículos 174^[284], 175^[285], 176^[286], 177^[287], 397^[288], 398^[289], 399^[290], 400^[291], 403^[292], 404^[293], 405^[294], 406^[295], 407^[296], 408^[297], 409^[298], 410^[299], 411^[300], 412^[301], 413^[302], 414^[303], 416^[304], 417^[305], 418^[306], 419^[307], 420^[308], 421^[309], 422^[310], 423^[311], 424^[312], 428^[313], 434^[314] y 449^[315] del Código Penal colombiano³¹⁶, que evidencian que no es del todo cierto que las normas penales estén dirigidas en todos los casos a la totalidad de las personas sometidas a la ley colombiana en sentido abstracto, puesto que para cometer tales ilícitos, en principio, será menester estar sometido a las relaciones especiales de sujeción, es decir, tener la calidad de servidor público, sin la cual, por regla general, no se podrá incurrir en la comisión de los delitos enunciados.

Por otra parte, no podría afirmarse que el derecho administrativo sancionador se desarrolla en el marco de las especiales relaciones de sujeción en todos los ámbitos, puesto que al igual que ocurre con el derecho penal, en la mayoría de los casos los destinatarios de la normativa punitiva desde el punto de vista administrativo son las personas en abstracto a quienes se les aplica la ley colombiana. Tal es el caso de las normas de tránsito, ambientales, tributarias, cambiarias y de salubridad, entre otras.

Por esa razón no resulta correcto sostener que el conductor del vehículo automotor se encuentra sometido a un régimen especial de sujeción cuando se aplica una sanción de tránsito por la transgresión de la normativa que regula la circulación vehicular. Es más, las relaciones especiales de sujeción terminan siendo en la práctica una excepción y no la regla general. Los casos más emblemáticos de este tipo de relaciones así lo demuestran. Ellas son: las que operan frente a los servidores públicos (disciplinario) y las que operan sobre los particulares integrados de forma transitoria en una organización administrativa, como ocurre con los internos de los establecimientos penitenciarios³¹⁷, y en realidad con algunos profesionales que tienen ciertos deberes especiales³¹⁸. Así lo ha reconocido el derecho colombiano en múltiples sentencias de la Corte Constitucional, entre las que se pueden citar la Sentencia T-572 de 2005^[319], la T -133 de 2006 y la T-286 de 2011, que lo corroboran. En la Sentencia T-133 de 2006, se afirmó: “[...] De esta forma, cuando una persona privada de la libertad es internada en un establecimiento carcelario, se establece entre ella y el Estado (por medio de las autoridades penitenciarias) una relación que la jurisprudencia constitucional ha calificado como de ‘especial sujeción’”³²⁰. De igual forma, mediante la Sentencia T-714 de 1996 se planteó al respecto:

El ingreso de una persona a la cárcel, en condición de detenido o condenado, significa el nacimiento a la vida jurídica de una relación de especial sujeción entre la Administración y el interno, en cuya virtud esta queda enteramente cobijada por la organización administrativa carcelaria o penitenciaria. En esta relación, la Administración adquiere una serie de poderes excepcionales que le permiten modular y restringir el ejercicio de algunos de los derechos fundamentales de los internos. Sin embargo, las limitaciones a los derechos deben orientarse, en todos y cada uno de los casos, al cumplimiento de la finalidad específica para la cual fue establecida por el ordenamiento legal esa relación de especial sujeción, vale decir, la resocialización del delincuente y el mantenimiento del orden y la seguridad en la prisión³²¹.

Lo cual evidencia que si bien es cierto el tema de las relaciones especiales de sujeción puede constituir un elemento muy importante para tratar de caracterizar la función sancionadora de la Administración, no es de su esencia y por tanto no puede ser el parámetro para generar la distinción ontológica o sustancial entre la infracción penal y la administrativa.

77. Quienes han defendido las tesis de las diferencias sustanciales entre la infracción administrativa y el delito han incurrido en imprecisiones metodológicas. Por todas las razones expuestas, se considera que quienes han defendido la tesis de las diferencias sustanciales entre la infracción administrativa y el delito han incurrido en imprecisiones metodológicas a la hora de realizar sus argumentaciones, en algunos casos confundiendo diferencias normativas con diferencias ontológicas (metanormativas), y en otros, acudiendo a la simple presentación de generalizaciones sin respaldo teórico o sin realizar un análisis suficiente de las instituciones jurídicas, simplemente dando por sentado lo que se ha dicho en el pasado.

78. En la tesis unitaria no existe diferencia ontológica o sustancial entre la infracción administrativa y el delito. La tesis unitaria, de mayor acogida en la actualidad en el derecho comparado³²², parte del entendimiento de que no existe diferencia sustancial u ontológica entre el ilícito penal y el administrativo³²³, por lo que comparten no solo un mismo fundamento filosófico-político e histórico —el ius puniendi—, sino una misma naturaleza.

79. Tanto el derecho penal como el derecho administrativo sancionador buscan la tutela de bienes jurídicos. Algunos de sus exponentes parten de la idea de que tanto la finalidad del derecho penal como del derecho administrativo sancionador es la tutela de bienes jurídicos. Así lo han planteado, por ejemplo, Gómez Tomillo, Rodríguez Mourullo, Navarro Cardoso, Lascuráin Sánchez, Feijoo Sánchez, Rebollo Puig y Suay Rincón, entre muchos otros, que en la doctrina penal y del derecho administrativo han asumido tal posición.

Y es que como lo sostiene Gómez Tomillo, entender que la potestad sancionadora del Estado puede construirse sin la referencia a los bienes jurídicos puede conducir a la arbitrariedad sancionadora³²⁴ sin limitante alguno, porque representaría una patente de corso para que se interviniera en el contexto social desde el punto de vista sancionador sin ninguna limitación.

Por esta razón, se considera relevante analizar el tema de la tutela de los bienes jurídicos, puesto que en él se centran gran parte de los argumentos tanto de quienes niegan la identidad ontológica entre la infracción penal y el delito como de los que defienden tal tesis.

80. El concepto de bien jurídico no ha sido aceptado universalmente por los dogmáticos del derecho penal. Sobre el concepto de bien jurídico se ha construido toda una teoría que ha surgido de las mismas entrañas del derecho penal, y que si bien es cierto ha sido acogida con entusiasmo en el derecho colombiano y en buena parte del mundo occidental³²⁵, no ha estado libre de ataques y controversias de profunda significación dogmática que obligan a reflexionar tanto sobre su concepto e influencia en el derecho punitivo como en su verdadera importancia actual³²⁶.

81. Quienes defienden la existencia del bien jurídico lo justifican como un parámetro para delimitar el poder de intervención punitiva estatal. Tal como lo relata Roxin, uno de los principales exponentes y defensores de la teoría del bien jurídico desde el punto de vista personal, la justificación de esta construcción teórica parte de la necesidad de establecer una delimitación al poder de intervención punitiva, encaminada a garantizar que el derecho penal solo intervenga para la protección de bienes jurídicos concretos y no para penalizar creencias políticas, ideológicas, morales o doctrinas religiosas³²⁷. Con respecto a su definición, sostiene el renombrado autor lo siguiente:

Se pueden definir los bienes jurídicos como realidades o fines que son necesarios para una vida social libre y segura que garantice los derechos humanos y fundamentales del individuo, o para el funcionamiento del sistema estatal erigido para la consecución de tal fin. La distinción entre realidades y fines apunta a que los bienes jurídicos no necesariamente le vienen dados al legislador, como ocurre por ejemplo con la vida humana, sino que también puede ocurrir que sean creados por él, como sucede por ejemplo en el caso de los impuestos³²⁸.

Pero tal definición es aclarada por el mismo autor en el sentido de que el concepto de bien jurídico no puede limitarse a una dimensión individual, sino que debe incluir los bienes jurídicos de la comunidad³²⁹.

Sin embargo, podrá notarse que la definición del autor en comento es en exceso ambigua y compleja. Podría afirmarse que en ella cabría prácticamente cualquier cosa y se pone en tela de juicio que con fundamento en tal definición se pueda afirmar de un solo tajo que la diferencia sustancial entre la infracción penal y la administrativa sea la inexistencia del bien jurídico en el campo sancionador administrativo.

Otros han definido el bien jurídico como el vínculo real posibilitador de la libertad externa de una persona que por ello es valioso, constituido a partir de un actuar intersubjetivo³³⁰.

82. El bien jurídico es un concepto protector de la libertad humana. Winfried Hassemer, otro célebre defensor de la teoría del bien jurídico, sostiene, por su parte, que este por sus orígenes es un principio negativo limitador del derecho penal y en consecuencia un concepto protector de la libertad humana y que por tanto resulta inadmisible el establecimiento de conductas penales que no pudieran remitirse al concepto de bien jurídico³³¹.

83. El bien jurídico se encuentra presente aun frente a delitos de peligro abstracto. Sternberg-Lieben analiza que aun cuando se trate de delitos de peligro abstracto, el concepto de bien jurídico estará presente. Sostiene al respecto que con este tipo de delitos se protegen bienes jurídicos en el ámbito previo a la verdadera lesión de bienes jurídicos.

84. El bien jurídico puede concebirse desde una perspectiva colectiva. Roland Hefendehl, por su parte, da cuenta de la relevancia de la diferenciación entre los bienes jurídicos que generan ámbitos de libertad para los asociados y de bienes jurídicos protectores de las condiciones marco del Estado³³², expresando de esta manera una sistematización del concepto del bien jurídico colectivo y llevando la posibilidad conceptual hasta nuevos ámbitos que superan el concepto de la individualidad tradicional del bien jurídico protegido, dando pie al nuevo contexto conceptual de la institución desde el punto de vista colectivo.

Knut Amelung propone una importante reflexión que afirma que el concepto de bien jurídico no debe estar ligado necesariamente a la protección de la persona, en una concepción individualista, pues bien puede definirse como objeto de protección un bien jurídico colectivo, o en efecto, un bien jurídico de difícil encasillamiento, como ocurriría con el ejemplo de la protección de los animales, que en Alemania constituiría en sí mismo un bien jurídico protegido³³³.

Hans-Heinrich Jescheck y Thomas Weigend también son partidarios de la teoría del bien jurídico como fundamento del derecho penal, y al respecto plantean que todas las normas jurídico-penales se fundamentan en un juicio de valor positivo sobre bienes vitales que son imprescindibles para la convivencia de las personas en la comunidad y que por ello deben ser protegidos con la coacción estatal mediante el recurso de la pena pública³³⁴.

85. La existencia de los bienes jurídicos protegidos penalmente es variable. De igual forma, estos autores reconocen que la existencia de bienes jurídicos protegidos penalmente es variable, en ocasiones por el proceso criminalizador del Estado, y otras veces por el proceso de descriminalización³³⁵, lo que supone que un bien jurídico puede dejar de tener la tutela desde el punto de vista penal, pero ello no significa que deje de tener, en todos los casos, la tutela desde el punto de vista estatal, como ocurriría con los bienes jurídicos tutelados desde el punto de vista del derecho administrativo sancionador.

86. Un sector de la doctrina no cree que el bien jurídico sea la piedra angular del derecho penal. Las referencias doctrinarias anteriores son un ejemplo de la forma como algunos de los más destacados exponentes del derecho penal asumen la existencia del bien jurídico como fundamento mismo de tal sistema normativo, pero debe subrayarse que existe en la actualidad una corriente de penalistas muy importante que no cree que el concepto del bien jurídico sea en efecto la piedra angular del derecho penal, como se ha sostenido de vieja data.

87. La complejidad para conceptualizar el bien jurídico ha fundamentado en gran medida la justificación para atacarlo. Precisamente la dificultad para fijar los contornos del concepto de bien jurídico ha constituido en parte su talón de Aquiles, y como lo expresa Seher, el debate sobre el bien jurídico muestra la variedad contradictoria de contenidos que se atribuyen a la noción de tal concepción³³⁶. Al respecto, expresa:

El ancho de banda va desde la fijación en lo individual preconizada por Hassemer hasta la apertura a las condiciones vitales de la humanidad (Schunemann) pasando por posturas que pretenden restringir la aplicabilidad del concepto ya sea en su amplitud (Stratenwerth), ya sea de su profundidad (Wohlers). Y ello suele venir acompañado de un extendido escepticismo acerca de la posibilidad de que con los medios del debate hasta ahora mantenido pueda llegarse a un concepto de bien jurídico susceptible de consenso. Solo cuando sepamos por qué el debate sobre la legitimación se halla en un callejón sin salida podrá ponerse remedio a esa situación. Desde luego, lo que es seguro es que ello no se debe a la insuficiencia en la argumentación. Aunque sí puede deberse a algún problema en su estructura semántica³³⁷.

Entre los críticos de mayor renombre se encuentran Jakobs, Hirsch y Stratenwerth, quienes niegan en mayor o menor medida, como lo anota Gimmbernat Ordeig, que la finalidad del derecho penal sea la de proteger bienes jurídicos³³⁸.

88. Un sector importante de la doctrina penal contemporánea afirma que el derecho penal no tiene como fin la protección de bienes jurídicos. De acuerdo con Jakobs, el derecho penal no tiene como fin la protección de bienes jurídicos, sino impedir la pérdida de vigencia de la norma. Desde esta perspectiva, la ejecución de la pena supone siempre el cumplimiento de su fin³³⁹.

Wohlers formula sus críticas a tal concepto analizando las modernas formas de regulación, como por ejemplo los delitos de peligro abstracto, dado que la lesión del bien jurídico no es requisito típico para la configuración de tales delitos, por lo que propone que debe desvincularse la legitimación de la pena del dogma del bien jurídico³⁴⁰.

Hirsch entiende que el concepto de bien jurídico como entidad preexistente a la labor del legislador no existe³⁴¹, mientras que Stratenwerth, tal como lo anota Roxin, remite a las múltiples y diversas definiciones de bien jurídico que existen en la literatura, de lo que concluye que conseguir una completa definición material del bien jurídico se parece a lograr la cuadratura del círculo, y plantea además que la razón por la que se crea un tipo penal no es la protección de bienes jurídicos, sino lo indeseable de la conducta³⁴².

Las anteriores referencias doctrinarias demuestran que aun en el campo de la disciplina jurídica penal el concepto de bien jurídico dista de ser universalmente aceptado y claramente definido, y es sin duda uno de los aspectos teóricos más complejos del derecho penal.

89. A pesar de no ser universalmente aceptado, el concepto del bien jurídico constituye una garantía para proteger al ciudadano de los ímpetus punitivos del Estado. Tanto en el derecho comparado como en ámbito nacional, el concepto de bien jurídico constituye uno de los elementos legitimadores de la facultad punitiva del Estado, muy a pesar de la existencia de opiniones —en todo caso minoritarias— que no creen en el papel que dicha figura desempeña en la modelación de las instituciones punitivas, tal como se evidenció en los apartados anteriores.

La teoría del bien jurídico, en efecto, está llamada a servir de instrumento de legitimación del poder punitivo del Estado, puesto que esta extraordinaria facultad no puede ejercerse de manera caprichosa o arbitraria, aun cuando se reconoce que se realiza en el contexto de un entorno político de creación normativa, como suele ser el legislativo, pero orientado a la consecución de unos fines que permitan justificar la restricción de los derechos de quienes se vean obligados a enfrentar la cara más hostil del Estado, su faceta sancionadora.

Por tal razón, en este libro se acoge la teoría del bien jurídico no solo para sustentar la facultad punitiva del Estado desde el punto de vista del derecho penal, sino, y de manera fundamental, para justificar la facultad punitiva del Estado desde la perspectiva administrativa, puesto que no se concibe que la potestad sancionadora de la Administración se encuentre privada de la presencia de una institución que más que servirle de finalidad constituye su fundamento, en la medida en que no podría admitirse que se utilizara la potestad sancionadora sin que se buscara la protección de un bien jurídico que justificara la restricción de los derechos de las personas mediante la sanción. Es decir, el castigo por el castigo sería ilegítimo.

De esta manera, el concepto de bien jurídico es fundamental para entender que tanto en el campo del derecho penal como en el del derecho administrativo sancionador, la protección de bienes jurídicos representa el objetivo primordial que habilita al Estado para la consagración de las infracciones —penales o administrativas— y la imposición de las sanciones, lo cual evidencia que desde este punto de vista es mayor la aproximación que el distanciamiento entre los dos ámbitos sancionadores estatales.

90. En el campo del derecho administrativo sancionador no se ha estudiado a fondo el tema del bien jurídico. Ahora, en el campo del derecho administrativo el tema del bien jurídico ha pasado de soslayo en la doctrina y, podría decirse, en la jurisprudencia, pues los autores en este campo, o dan por cierta y aplicable la institución en el derecho administrativo sancionador, o simplemente se niegan a reconocer tal posibilidad sin mayor argumentación.

Es decir, se encuentran autores que reconocen en el bien jurídico el fundamento para el establecimiento de la infracción administrativa, como ocurre en el campo penal, dando de hecho algunos ejemplos para su justificación, pero debe reconocerse que la mayor parte de la producción dogmática y teórica en torno a tal institución ha sido elaborada en el ámbito del derecho penal, por lo que de nuevo el derecho administrativo sancionador debe nutrirse de él para generar la reflexión sobre si en efecto el bien jurídico contribuye a su conformación y le sirve de elemento de legitimación, o si, por el contrario, debe ser desechado de manera definitiva.

En efecto, algunas de las reflexiones más profundas sobre el tema del bien jurídico administrativo no provienen propiamente de un administrativista, sino de un filósofo del derecho, como lo es Juan Antonio García Amado, quien al respecto ha manifestado:

Es curioso, resaltémoslo de nuevo, que la teoría penal del bien jurídico y las correspondientes discusiones hayan tenido y tengan tan escaso eco en la doctrina administrativista. Parece como si hubiera un tácito reparto de papeles, de modo que los penalistas disponen qué es un bien jurídico merecedor de tutela penal y los administrativistas parten de asumir una especie de consecuencia a contrario sensu: todos los demás bienes o intereses pueden ser objeto de tutela administrativa mediante sanciones. Esto es, la sanción administrativa puede aplicarse para la protección y defensa de bienes que no sean bienes jurídico-penales. Pero, como no se ha desarrollado, hasta donde tenemos conocimiento, una teoría paralela del bien jurídico-administrativo, parece que elimina todo obstáculo para llegar a una preocupante conclusión: la Administración puede sancionar cualquier comportamiento que no atente contra un bien jurídico-penal. Se trata, al menos a primera a vista, de no invadir el campo propio y específico del derecho penal y de los penalistas. Para él y para ellos la defensa de los bienes jurídico-penales, y para el derecho administrativo sancionador, lo demás, aunque se dé la paradoja de que la sanción del atentado contra algún bien no jurídico-penal pueda ser más grave o costosa para el sancionado que la que le correspondería si hubiera atacado ciertos bienes jurídico-penales. Mas se podría manejar la hipótesis de que en el fondo late lo que podríamos denominar la pinza coactiva que atenaza al ciudadano. Por una parte, aquel derecho penal que pone énfasis en los bienes jurídicos acaba colocando el derecho penal al servicio de una moral colectiva sustantiva. Por otra parte, en mucha de la doctrina administrativista subyacía y subyace un fuerte estatismo, por lo que no le repugna seguir pensando que el administrativo sancionador sirve para respaldar la obediencia a unas normas, las de la propia administración, cuya justicia o legitimidad no se cuestiona porque a la Administración la bondad se le supone. La suma de mala in se y mala quia prohibita termina por ser la justificación perfecta para que un Estado superpuesto a sus ciudadanos castigue el comportamiento de estos que le dé la gana, pues si no daña un bien (jurídico-penal), dañará otro (la conveniencia de una Administración que por definición busca siempre el interés de los propios ciudadanos-súbditos a los que amenaza y somete)³⁴³.

91. Es importante reflexionar sobre la influencia del concepto del bien jurídico en el derecho administrativo sancionador. Por esa razón y pese a la complejidad que representa el tema, se procurará generar una reflexión en torno al concepto de bien jurídico y su influencia en el derecho administrativo sancionador en Colombia.

Para tal propósito es menester recordar que el Estado no es un fin en sí mismo; el Estado es un medio para alcanzar unos fines, precisamente los que justifican su existencia y que tienden a beneficiar o satisfacer las necesidades de la población.

Las herramientas que utiliza el Estado para lograr tales propósitos son, en primer término, la herramienta funcional y en segundo término, la orgánica. De la funcional puede decirse que se trata de la identificación de las actividades que habrá de asumir el Estado a partir del análisis de las necesidades sociales y políticas de la población. De ello resulta la diversificación funcional a su cargo (las funciones públicas). Pero ¿de qué servirían las funciones del Estado o las funciones públicas si no existiera un órgano material que les diera músculo ejecutor? La respuesta necesariamente sería que de nada.

Allí entra en escena la dimensión orgánica del Estado para ejecutar las funciones encaminadas a la satisfacción de las necesidades sociales. Funciones y órganos constituyen el binomio que le da vida al Estado y que tienen como propósito permitirle a este alcanzar sus fines.

Ahora bien, ¿de qué manera se articulan las funciones y los órganos en procura de la consecución de los cometidos estatales? Estableciendo un sistema jurídico, sistema del que en efecto emanan tanto los ámbitos funcionales como orgánicos del Estado y que tiene entre sus objetivos establecer claros límites al ejercicio del poder, pero a su vez busca la conducción del poder para unos fines, porque si así no fuera, entonces ¿para qué el poder?

Desde la mirada de la limitación al poder del Estado, el sistema jurídico reconoce la existencia de derechos a las personas, que constituyen límites a su actuación; es decir, existen derechos que restringen el ámbito de intervención del Estado en la sociedad y frente a los individuos, mientras que desde la perspectiva de la conducción del poder para unos fines, al Estado le correspondería ser garante de la realización de derechos, o lo que es lo mismo, implicaría su necesaria intervención en la vida social para procurar la realización de derechos.

En ese contexto, los derechos de no intervención del Estado, los relacionados precisamente con las libertades ciudadanas, tan solo requieren fundamento normativo y, claro está, respeto de las autoridades públicas, y de manera excepcional, el sistema jurídico prevé la posibilidad de intervención como ultima ratio por medio del derecho penal. Es decir, el ciudadano requiere, para el disfrute de tales derechos, simplemente que el Estado no intervenga; por esa razón, en este campo se considera que solo de manera subsidiaria y extrema se habilite la intervención estatal, cuando el ciudadano quebrante el orden establecido para el ejercicio de su libertad, pero no de cualquier forma, sino afectando bienes jurídicos tutelados por la norma penal.

Y ¿cuáles serían esos bienes jurídicos tutelados por la norma penal? Aquellas acciones que siendo socialmente reprochables afectaran de manera grave los intereses de la convivencia pacífica, que por tanto fueran tutelados de manera especial por el ordenamiento jurídico penal cuando no hubieran podido ser tutelados mediante otro mecanismo de intervención menos radical.

Por otra parte, desde el punto de vista de la conducción del poder para unos fines, el Estado debe procurar la garantía de los derechos tanto en su esfera individual como colectiva, de lo que resulta que el ejercicio de las funciones públicas debe estar encaminado a favorecer esa posibilidad, por medio de las diversas acciones estatales que en la propia Constitución Política se dirigen a lograrlo. Allí, el establecimiento de los derechos fundamentales, de los derechos sociales y de los mecanismos previstos para su protección son un vivo ejemplo de la forma como el Estado pretende intervenir positivamente en la sociedad.

92. El concepto de bien jurídico se relaciona con los derechos que deben ser jurídicamente tutelados. En ese contexto, el concepto de bien jurídico se relaciona con los derechos o los intereses que deben ser jurídicamente tutelados por el Estado, y que lo son porque desde el punto de vista político, social, económico y jurídico así se ha determinado³⁴⁴.

Ello pone de presente que el concepto de bien jurídico es mutable en el tiempo, avanza de la mano de las transformaciones sociales, pues cambia la noción del interés y en efecto del derecho, o más bien, de lo que debe ser considerado derecho en un espacio-tiempo determinado.

Puede notarse que se advirtió que intervienen en la modelación del concepto de bien jurídico tanto elementos jurídicos como extrajurídicos, porque este complejo concepto es el resultado de la interacción social (requerimientos sociales, económicos, políticos, etc.).

De igual forma es importante precisar que se trata de un concepto jurídico indeterminado, que solo se llena de contenido cuando se analiza el caso concreto en el cual se define si algo tiene el carácter de bien jurídico y, por ende, de bien tutelado o susceptible de tutela.

93. Para hablar del bien jurídico debe existir un fundamento normativo. Ahora, para que un bien adquiera el carácter de bien jurídico tutelado es menester que exista un fundamento normativo que así lo determine, es decir, que ese interés efectivamente trascienda de la mera especulación subjetiva y pueda hacerse exigible mediante la institucionalidad del derecho, bien sea porque así se determinó en la Constitución Política, incluyendo el bloque de constitucionalidad, o porque la ley o en todo caso la norma jurídica le ha dado ese carácter³⁴⁵.

94. Los principios constitucionales y los principios del derecho también sirven de soporte para la idea de bien jurídico. Aquí es importante anotar que los principios³⁴⁶ en que se funda el sistema jurídico también tienen un contenido normativo, y por ende, pueden ser el punto de apoyo para el reconocimiento de un bien jurídicamente tutelado³⁴⁷, pero cuando se habla de bienes jurídicos tutelados desde la normativa punitiva, el principio de reserva de ley obliga a que su fundamento normativo sea expreso.