Читать книгу Sachenrecht nach Anspruchsgrundlagen - Kurt Schellhammer - Страница 104

Rechtsfolge ist ein dinglicher Anspruch auf Wiedereinräumung des Besitzes. Anspruchsberechtigt ist der bisherige Besitzer, Anspruchsgegner ist der jetzige Besitzer, der nach § 858 II gegenüber dem früheren Besitzer fehlerhaft besitzt (RN 56).

Der Anspruchsteller klagt auf Herausgabe, das Urteil ist nach § 883 ZPO vollstreckbar. Dass die Klage zugleich mit Eigentum nach § 985 oder mit einem besseren Recht zum Besitz nach § 1007 begründet wird, vermehrt nicht den Streitgegenstand sondern nur die rechtliche Begründung[72].

Gibt der Anspruchsgegner die Sache während des Prozesses nicht heraus sondern weg, geht der Prozess nach §§ 265, 325 ZPO gleichwohl gegen ihn weiter[73] und kann das Urteil nach § 727 ZPO gegen den neuen Besitzer umgeschrieben werden.

Da § 863 Einwendungen des Störers aus dem Recht zum Besitz ausschließt, kommt der beklagte Störer leicht in Versuchung, die Klage aus § 861 mit einer Widerklage auf Feststellung seines Rechts zum Besitz zu torpedieren. § 33 ZPO macht es möglich[74]. Wenn aber beide Klagen gleichzeitig entscheidungsreif und begründet sind, sich also widersprechen, muss das Gericht dem § 863 zum Trotz wohl oder übel der Widerklage stattgeben und die Klage abweisen, denn wenn der Besitz und das Recht zum Besitz im Prozess aufeinander treffen, muss der nackte Besitz dem Recht zum Besitz weichen[75]. Dagegen hilft nur eine schnelle Vorwegentscheidung über die Besitzschutzklage durch Teilurteil und dessen Vollstreckung. § 863 ist nicht mehr anwendbar, wenn in der letzten Instanz das Recht zum Besitz der einen oder anderen Partei feststeht[76].

Beispiel

Der Kläger verlangt Schadensersatz wegen Eigentumsverletzung, nachdem er die Sache durch verbotene Eigenmacht zurückgeholt hat. Der Beklagte fordert widerklagend Herausgabe der Sache wegen verbotener Eigenmacht.

Sobald das Recht des Klägers zum Besitz feststeht, wird die Widerklage des Beklagten aus § 861 unbegründet, weil § 863 nicht mehr anwendbar ist (BGH NJW 99, 425).

Statt durch Klage kann der frühere Besitzer seinen Herausgabeanspruch auch durch Antrag auf einstweilige Verfügung nach §§ 935, 940, 940a ZPO geltendmachen[77].