Читать книгу Sachenrecht nach Anspruchsgrundlagen - Kurt Schellhammer - Страница 94

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Es fällt auf, dass § 858 I eine Besitzverletzung „ohne Willen“ des unmittelbaren Besitzers verlangt, die gesetzliche Gestattung hingegen („… sofern nicht …“) als Ausnahme behandelt. Danach richtet sich die Beweislast. Der unmittelbare Besitzer muss beweisen, dass er die Verletzung seines Besitzes nicht gewollt habe, und der Störer muss die gesetzliche Gestattung beweisen[58].

Was aber ist die Erlaubnis des unmittelbaren Besitzers, die eine verbotene Eigenmacht ausschließt, ist sie eine Willenserklärung oder nur ein tatsächliches Einverständnis mit der Besitzstörung? Die Parallele zur Einwilligung in eine Heilbehandlung spricht für ein rein tatsächliches Einverständnis, das der unmittelbare Besitzer in der Regel bis zum störenden Eingriff in den Besitz frei widerrufen kann[59].