Читать книгу Anuario de arbitraje 2017 - Mª José Menéndez Arias - Страница 15

Cuando la cuestión preliminar no es de naturaleza penal parece que el árbitro puede resolverla incidenter tantum, por dos razones: porque la LA no lo prohíbe y porque esta solución es coherente con el criterio de la LEC, con lo que sería difícil mantener que una decisión así es imprudente.

Claro está que el árbitro deberá evitar violar el orden público o decidir sobre materias que no sean arbitrables al resolver la cuestión preliminar.

Si la cuestión preliminar fuese de naturaleza penal, el árbitro debería actuar con más cautela, pues hay una opinión, extendida pero escasamente justificada, de que decidir sobre un hecho potencialmente penal es entrar en el terreno de lo no arbitrable (artículo 2.1 LA); sin embargo, no nos parece que el hecho de que un árbitro tenga por verdadero o falso un documento, por ejemplo, sea invadir el monopolio estatal del ius puniendi. Además, el laudo que tuviera por cierto un elemento de prueba que fuera posteriormente declarado falso por un juez penal estaría sujeto al recurso de revisión del artículo 43 LA.

Otra cosa es que un juez penal ya esté conociendo del asunto antes de dictarse el laudo, pues ahí se entra en el supuesto del artículo 40 LEC, que la mayoría de los jueces españoles consideran aplicable al arbitraje(21).

No obstante, en el arbitraje internacional la situación es muy diferente, pues los efectos del monopolio estatal del ius puniendi se despliegan con mucha menor intensidad, dado el peculiar anclaje transnacional o anacional del arbitraje internacional, cuestión sobre la que volveremos abajo. De hecho, está comúnmente aceptado que el árbitro puede resolver sobre casos de corrupción(22).

En cualquier caso, el árbitro tiene que actuar con sentido común y prudencia si decide resolver incidenter tantum, justificando bien su decisión para que no se pueda sostener que ha actuado temerariamente (artículo 21.1 LA).