Читать книгу Anuario de arbitraje 2017 - Mª José Menéndez Arias - Страница 20

El artículo 21.1 LA dice así:

«La aceptación obliga a los árbitros y, en su caso, a la institución arbitral, a cumplir fielmente el encargo, incurriendo, si no lo hicieren, en responsabilidad por los daños y perjuicios que causaren por mala fe, temeridad o dolo. En los arbitrajes encomendados a una institución, el perjudicado tendrá acción directa contra la misma, con independencia de las acciones de resarcimiento que asistan a aquélla contra los árbitros».

Se ha dicho que este es un régimen de responsabilidad privilegiado(41), porque se limita a los supuestos de dolo y de temeridad.

Temeridad y culpa grave son conceptos claros, pero solo en teoría, pues su aplicación al caso concreto entraña un considerable margen de subjetividad. Y la situación se agrava en el caso de la responsabilidad del árbitro, pues hay pocas resoluciones judiciales sobre este asunto. Por ejemplo, en el caso de la SAP de Madrid de 27 de octubre de 2014, el juzgado que condenó a los árbitros consideró como negligencia grave unos hechos que podrían haber sido igualmente considerados como negligencia simple. Es más, el juez de primera instancia parece extender el ámbito de la responsabilidad más allá de lo que prevé el artículo 21 LA. En efecto, en esta sentencia se dice esto:

«Ha de fijarse, en primer lugar, el régimen de responsabilidad de los árbitros y así el demandante distingue entre la regulación del art. 21 de la LA, que establecería la inmunidad del árbitro en cuanto actúa estrictamente en el ámbito de su actividad (cuasi)jurisdiccional, responsabilidad limitada al dolo, la mala fe y la temeridad, y la responsabilidad contractual por culpa, regulada en el art. 1.101 del CC, o incluso sin culpa, por cuanto los demandados han incumplido su obligación, voluntariamente asumida en virtud del pacto alcanzado, de dictar un laudo válido y eficaz».

Pues bien, la AP confirmó la sentencia pero, como cabe apreciar al leer detenidamente ambas, también había argumentos para defender que la negligencia no era grave.

Con lo cual, el que la responsabilidad del árbitro sea privilegiadamente limitada es, sin duda, un alivio para éste; pero hará mal el árbitro que se despreocupe de este asunto, pues, generalmente, le será muy difícil predecir en qué jurisdicción puede acabar siendo demandado, qué estándar de diligencia va a ser exigible (media o grave) y, por último, y qué baremo de temeridad va aplicar el tribunal que juzgue su caso.

Por otro lado, es cierto que algunos reglamentos arbitrales restringen la responsabilidad del árbitro al caso de dolo (también hablan de «conscious and deliberate wrongdoing» o «falta intencional»)(42) y otros la excluyen(43), pero también lo es que (i) los tribunales tienden a equiparar la culpa grave al dolo (o, al menos, así ocurre en España, como dice la STS 615/2012, de 23 de octubre) y (ii) es dudoso que el régimen de responsabilidad legal del árbitro pueda ser suavizado por el acuerdo de las partes manifestado a través de su sometimiento al reglamento de una corte de arbitraje determinada(44).

En materia de responsabilidad personal, una de las cuestiones que más puede preocupar a un árbitro es incumplir una orden judicial ordenando, por ejemplo, suspender el arbitraje. Los árbitros aquí se enfrentan a un dilema de muy difícil solución: desobedecer la orden puede ser un ilícito civil o incluso penal que acarree graves consecuencias personales, pero cumplirla puede suponer incumplir el primer deber del árbitro, que es resolver justa y eficientemente la controversia que le han confiado las partes, lo que, a su vez, también puede suponer su responsabilidad personal(45).

¿Debe el árbitro acatar la resolución judicial o debe, por el contrario, continuar tramitando el arbitraje? ¿Es indiferente que la orden proceda de un juez de la sede o de un juez de un tercer país?

En este punto, conviene distinguir entre arbitraje nacional e internacional, puesto que los efectos son muy distintos en uno y en otro. Los analizamos por separado a continuación.

Tratándose de un arbitraje doméstico en España, a primera vista, parece que lo prudente es acatar la orden dada por el juez español y suspender el arbitraje. Esto es lo que defienden algunos autores. Aunque no explican sus razones, parece que defienden esta solución para evitar que los tribunales españoles anulen el laudo o rechacen su ejecución (probablemente, por ser contrario al orden público).

De esta opinión es Jiménez-Blanco Carrillo De Albornoz(46):

«El tribunal arbitral puede en principio seguir con sus actuaciones, pero deberá paralizarlas si recibe una orden de un tribunal penal de la sede del arbitraje».

González Montes(47) se pronuncia en el mismo sentido:

«El árbitro ante el requerimiento de suspensión efectuado por el tribunal penal que esté conociendo de la causa, no podrá negarse a suspender el arbitraje y a quedar vinculado por la resolución penal que se dicte».

Esta es, sin duda, una postura razonable, pero nosotros creemos que hay una solución más correcta, que permite, por un lado, acatar la orden del juez y, al mismo tiempo, proteger en buena medida los intereses de las partes. Nos referimos a la terminación del procedimiento arbitral. Creemos que es una solución que, como hemos dicho antes, tiene indudables ventajas prácticas frente a la mera suspensión y que, además, es teóricamente más correcta, en tanto que resulta de la aplicación directa de un precepto de la LA (el artículo 38.1.c) y no exige recurrir (como pasa con la suspensión) a una aplicación forzada de la LEC.

En el arbitraje internacional las cosas son ligeramente diferentes.

Como dice Gaillard(48):

«Faced with such an order from the national court at the seat of the arbitration, what should an arbitral tribunal do? Should it abide by the order or, on the other hand, proceed with the arbitration? The answer to this question will depend on the vision of international arbitration endorsed by each arbitrator».

Pues bien, hay tres posibles concepciones del arbitraje internacional(49):

– Concepción territorial del arbitraje: considera que la validez y la legitimidad del arbitraje proviene de la ley de la sede.

– Concepción westfaliana o plural del arbitraje: considera que cada Estado decide, después de que el laudo haya sido dictado, si este es válido y ejecutable. Por tanto, el laudo es legitimado a posteriori. A diferencia de la concepción territorial, defiende que la legitimidad del arbitraje puede derivar del sistema legal de más de un Estado, a saber de cada estado donde se vaya a ejecutar el laudo.

– Concepción transnacional o anacional del arbitraje: considera que el arbitraje internacional trasciende cualquier ordenamiento jurídico y que se sujeta únicamente al llamado ordenamiento arbitral, que está conformado por instrumentos de carácter internacional como la Convención de Nueva York de 1958 sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras o la Ley Modelo UNCITRAL.

La concepción transnacional o anacional del arbitraje parece ser predominante, razón por la cual es infrecuente que un árbitro internacional acepte suspender el arbitraje a petición de un juez de la sede.

Esto es lo que ocurrió en Salini: el Tribunal Supremo Federal de Etiopía ordenó suspender el arbitraje. Sin embargo, el tribunal arbitral decidió no acatar la orden por las siguientes razones:

– Porque la jurisdicción de los árbitros no deriva del derecho de la sede, sino de la autonomía de la voluntad de las partes.

– Porque un tribunal arbitral internacional no es un órgano de la sede del arbitraje.

– Porque los árbitros tienen el deber para con las partes de asegurar que el convenio arbitral se cumple y que, por lo tanto, estas pueden resolver sus diferencias mediante arbitraje. Porque el convenio arbitral no está anclado, exclusivamente, en el ordenamiento jurídico de la sede del arbitraje y su validez deriva de normas internacionales que se extienden más allá de la sede (por ejemplo, el Convenio de Nueva York).