Читать книгу Anuario de arbitraje 2017 - Mª José Menéndez Arias - Страница 23

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1* El contenido de este trabajo refleja exclusivamente el parecer de sus autores y no constituye opinión profesional ni asesoramiento jurídico alguno.

2(1) No utilizamos el termino prearbitrabilidad porque por arbitrabilidad se entiende, comúnmente, la cuestión de si una disputa es susceptible de ser resuelta a través de un arbitraje, en el sentido del artículo 2 de la Ley de Arbitraje («LA»).

Según la RAE, antecedente significa: «1. adj. Que antecede. 2. m. adj. Acción, dicho o circunstancia que sirve para comprender o valorar hechos posteriores». Preliminar, según la RAE, es «1. adj. Que sirve de preámbulo o proemio para tratar sólidamente una materia. 2. adj. Que antecede o se antepone a una acción, a una empresa, a un litigio, a un escrito o a otra cosa. U. t. c. s».

Hemos tomado la expresión cuestión preliminar de la versión inglesa del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea («TFUE») y, en concreto, del artículo 267, que trata de las preliminary rulings, o sea las cuestiones prejudiciales en la versión española.

Somos conscientes de que la expresión cuestión preliminar se utiliza, por ejemplo, en la excepción preliminar de arbitraje relativa al mecanismo complementario del CIADI o en la regla 2.14 de las Reglas de la IBA sobre Práctica de Prueba en el Arbitraje Internacional de 2010 para referirse a los primeros asuntos que se deciden cuando se bifurca un procedimiento. Sin embargo, creemos que también se puede utilizar en el sentido en el que lo hacemos en este trabajo.

3 Vid, por ejemplo, GUASP, J. y ARAGONESES, P., «Derecho Procesal Civil. Tomo I. Introducción y parte general», Thomson Civitas, Cizur Menor, 2005, pgs. 527 y ss. y 573 y ss.

Y así lo explica también la STS 185/2013, de 7 de marzo:

«La litispendencia es una institución procesal cuya interpretación teleológica coincide con la cosa juzgada, y que evita en sustancia sentencias contradictorias.

[…] La excepción de litispendencia trata de evitar que sobre una misma controversia, sometida al órgano judicial con anterioridad, se produzca otro litigio posterior con posibilidad de establecer resoluciones judiciales que resulten contradictorias, conforme reiterada y conocida doctrina jurisprudencial, actuando como institución jurídica preventiva y de tutela de la cosa juzgada».

La STS de 9 de septiembre de 2013 se refiere a la prejudicialidad en estos términos:

«La doctrina jurisprudencial desarrollada bajo el sistema de la LEC 1881 vino admitiendo la aplicación de la litispendencia, aunque no concurriera la triple identidad propia de la cosa juzgada (SSTS 25 de julio de 2003, 31 de mayo de 2005, 22 de marzo de 2006), de la que la excepción de litispendencia es una institución preventiva o cautelar. Es la denominada litispendencia impropia o por conexión, que en realidad integra un supuesto de prejudicialidad civil. A ella se refieren las SSTS de 17 de febrero de 2000, 9 de marzo de 2000, 12 de noviembre de 2001, 28 de febrero de 2002, 30 de noviembre de 2004, 1 de junio de 2005, 20 de diciembre de 2005 y 22 de marzo de 2006, en las que se declara que tiene lugar cuando un pleito interfiere o prejuzga el resultado de otro, con la posibilidad de dos fallos contradictorios».

Y la SAP de Santa Cruz de Tenerife de 29 de junio de 2009 se pronuncia también en un sentido similar:

«El art. 43 LECiv regula la prejudicialidad civil […]. Por consiguiente, la cuestión prejudicial dará lugar, si fuere posible, a la acumulación de ambos procesos y, en caso de no ser posible, a la suspensión del proceso en que haya surgido la cuestión prejudicial. A tenor de lo expuesto, procedería entender que la excepción de litispendencia exige que se esté en presencia de dos procesos que deben tener un objeto idéntico, mientras que cuando nos encontramos ante supuestos en que los pleitos no tienen el mismo objeto, sino que la decisión de uno provoca el efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada material, resultaría de aplicación la prejudicialidad civil del art. 43 LECiv».

4 Así lo dice la exposición de motivos de la LEC:

«Así, pues, hace falta algo más que una querella admitida o una denuncia no archivada para que la prejudicialidad penal incida en el proceso civil».

5 GONZÁLEZ MONTES, J. L., «La prejudicialidad penal en el arbitraje», Arbitraje: revista de arbitraje comercial y de inversiones, vol. 5, núm. 1, Iprolex, Madrid, 2012, pg. 122. Este autor afirma que en el año 2010 en al menos el diez por ciento de los arbitrajes que administró la Corte de Arbitraje de la Cámara Oficial de Comercio, Industria y Servicios de Madrid, se planteó una cuestión prejudicial de naturaleza penal. Es cierto que es una muestra pequeña (se refiere a un único año, a una única corte y únicamente a las cuestiones preliminares de naturaleza penal), pero sirve para ilustrar la frecuencia con la que se suscita este asunto.

6 ZABALA LÓPEZ-GOMEZ, C., «Algunas cuestiones sobre la prejudicialidad penal en el arbitraje y los delitos societarios», Diario La Ley, núm. 7.403, sección tribuna, ref. D-165, La Ley, 2010; GONZÁLEZ MONTES, J. L., «La prejudicialidad penal en el arbitraje», Op. Cit.; NIEVA FENOLL, J., «La prejudicialidad penal en el arbitraje. Comentario al laudo de 29-3-2005 dictado en el procedimiento de arbitraje administrado por el Tribunal Arbitral de Barcelona», Anuario de Justicia Alternativa, núm. 7, 2006; CAMPO VILLEGAS, E., «Prejudicialidad penal. A propósito del laudo del Tribunal Arbitral de Barcelona de 1 de junio de 2012», Anuario de Justicia Alternativa, núm. 12, 2012; REYNAL QUEROL, N., «La suspensión del arbitraje por prejudicialidad» en Rigor doctrinal y práctica forense. José Luis Vázquez Sotelo (Liber Amicorum), Atelier, Barcelona, 2009; REYNAL QUEROL, N., «Las cuestiones prejudiciales en el arbitraje», Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje, tomo XIX, núm. 2, 2007; y TEMBOURY REDONDO, M., «Preliminary judgements, lis pendens and res iudicata in arbitration proceedings», en ARIAS LOZANO, D. y FERNÁNDEZ-BALLESTEROS M. A., (coords), Liber Amicorum Bernardo Cremades, La Ley, Las Rozas, 2010.

7 STSJ de Madrid 25/2012, de 3 de julio.

8 SAP Barcelona de 25 de abril de 2003. Hay que advertir, no obstante, de que la prejudicialidad de que trata esta sentencia era civil.

9 Hasta el año 2011, el artículo 52.1 de la Ley Concursal ordenaba dejar sin efecto los convenios arbitrales durante la tramitación del concurso, sin perjuicio de lo previsto en los tratados internacionales.

10 El artículo 71 de la Ley Concursal dice que:

«Declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta».

11 NIEVA FENOLL, J., «La prejudicialidad penal en el arbitraje. Comentario al laudo de 29-3-2005 dictado en el procedimiento de arbitraje administrado por el Tribunal Arbitral de Barcelona», Op. Cit., pg. 173; GONZÁLEZ MONTES, J. L., «La prejudicialidad penal en el arbitraje», Op. Cit., pg. 123; ZABALA LÓPEZ-GOMEZ, C., «Algunas cuestiones sobre la prejudicialidad penal en el arbitraje y los delitos societarios», Op. Cit., y CAMPO VILLEGAS, E., «Prejudicialidad penal. A propósito del laudo del Tribunal Arbitral de Barcelona de 1 de junio de 2012», Op. Cit., pgs. 77 y 78.

12 NIEVA FENOLL, J., «La prejudicialidad penal en el arbitraje. Comentario al laudo de 29-3-2005 dictado en el procedimiento de arbitraje administrado por el Tribunal Arbitral de Barcelona», Op. Cit., pg. 160, y CAMPO VILLEGAS, E., CAMPO VILLEGAS, E., «Prejudicialidad penal. A propósito del laudo del Tribunal Arbitral de Barcelona de 1 de junio de 2012», Op. Cit., pg. 78.

13 Hemos repasado los reglamentos de la Corte de Arbitraje de la Cámara Oficial de Comercio, Industria y Servicios de Madrid, de la CIMA (Corte Civil y Mercantil de Arbitraje), del TAB (Tribunal Arbitral de Barcelona), de la CCI (Cámara de Comercio Internacional), de la LCIA (London Court of International Arbitration), de la HKIAC (Hong Kong International Arbitration Centre), de la Corte de la SCC (Stockholm Chamber of Commerce), de la Swiss Chambers’ Arbitration Institution y del Centro de Arbitragem Comercial de la Cámara de Comercio e Industria de Portugal así como el reglamento modelo del Club Español del Arbitraje.

Los reglamentos de las principales cortes españolas y el del CEA prevén la suspensión de los plazos, pero lo hacen en términos generales, por lo que es muy que dudoso que en ellos se pueda basar una suspensión del procedimiento por prearbitralidad.

Aunque no se refiere a las cuestiones preliminares, es interesante el artículo 35.7 del reglamento de la CIMA (Corte Civil y Mercantil de Arbitraje) porque prevé la suspensión del procedimiento ante una demanda de anulación de un laudo interlocutorio (laudo parcial) en el que el árbitro se haya declarado competente cuando lo ordene un juez.

14 El artículo 819 bis del Códice di Procedura Italiano dice esto:

«Ferma l’applicazione dell’articolo 816-sexies, gli arbitri sospendono il procedimento arbitrale con ordinanza motivata nei seguenti casi:

1) quando il processo dovrebbe essere sospeso a norma del comma terzo dell’articolo 75 del codice di procedura penale, se la controversia fosse pendente davanti all’autorità giudiziaria;

2) se sorge questione pregiudiziale su materia che non puo essere oggetto di convenzione d’arbitrato e per legge deve essere decisa con autorità di giudicato;

3) quando rimettono alla Corte costituzionale una questione di legittimità costituzionale ai sensi dell’articolo 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87».

15 ZABALA LÓPEZ-GOMEZ, C., «Algunas cuestiones sobre la prejudicialidad penal en el arbitraje y los delitos societarios», Op. Cit., pg. 4:

«Lo más lógico resulta, por tanto, trasladar los requisitos y presupuestos para apreciar la prejudicialidad penal en los procedimientos civiles y mercantiles, a los procedimientos arbitrales, puesto que aunque la LEC no sea de aplicación subsidiaria en todo lo no regulado por la LA, en el art. 8 LA se establecen los Tribunales competentes para la función de control y de apoyo del Arbitraje, que se abstendrán de actuar entendiendo que existe prejudicialidad penal, y lo mismo sucederá para la práctica de pruebas mediante asistencia judicial del art. 33 LA».

También NIEVA FENOLL, J., «La prejudicialidad penal en el arbitraje. Comentario al laudo de 29-3-2005 dictado en el procedimiento de arbitraje administrado por el Tribunal Arbitral de Barcelona», Op. Cit., pg. 174:

«En este sentido, y hasta que llegue una regulación de esa prejudicialidad penal […] recurrir a lo que dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil […] no me parecen […] malas opciones».

Y GONZÁLEZ MONTES, J. L., «La prejudicialidad penal en el arbitraje», Op. Cit. pg. 146:

«Como posible solución ante este tipo de situaciones podría aplicarse de manera analógica el conjunto de preceptos reguladores de la prejudicialidad penal en el proceso civil –arts. 40 ss LEC y 10.2.º LOPJ–».

16 Por ejemplo, STSJ 39/2015 de Madrid, de 28 de abril. No obstante, la STSJ 89/2015 de Madrid, de 7 de diciembre, anuló un laudo porque considera que violaba el orden público, dado que el árbitro no había tenido en cuenta el criterio del artículo 394 LEC relativo a la condena en costas.

17 RAMOS MÉNDEZ, F., «Artículo 3: el arbitraje internacional en la nueva ley española de arbitraje», Anuario de Justicia Alternativa, núm. 5, 2004, pg. 13 y ZABALA LÓPEZ-GOMEZ, C., «Algunas cuestiones sobre la prejudicialidad penal en el arbitraje y en los delitos societarios», Op. Cit., pg. 4.

18 Artículos 7, 11 y 22 LA.

19 ALBALADEJO explica así la analogía:

«Los principios generales positivos se aplican a través del llamado procedimiento analógico, que consiste en la resolución de un caso no regulado por la ley (o costumbre), mediante la aplicación de un principio general obtenido de la regulación establecida en aquélla para otro supuesto o supuestos».

ALBALADEJO GARCÍA, M., Derecho Civil I. Introducción y parte general, Bosch, Zaragoza, 1985, pgs. 120 y 121.

20 En contra de esta opinión, REYNAL QUEROL, N., «La suspensión del arbitraje por prejudicialidad» en Rigor doctrinal y práctica forense. José Luis Vázquez Sotelo (Liber Amicorum), Op. Cit, pg. 849.

21 ZABALA LÓPEZ-GOMEZ, C., «Algunas cuestiones sobre la prejudicialidad penal en el arbitraje y los delitos societarios», Op. Cit., pg. 2 y también GONZÁLEZ MONTES, J. L., «La prejudicialidad penal en el arbitraje», Op. Cit., pg. 123.

22 Vid, por ejemplo, ABDEL RAOUF, M., «How sould international arbitrators tackle corruption issues?», en ARIAS LOZANO, D. y FERNÁNDEZ-BALLESTEROS M. A., (coords), Liber Amicorum Bernardo Cremades, La Ley, Las Rozas, 2010 y LAMM, C. B., PHAM, T. H. y MOLOO, R., «Fraud and corruption in international arbitration» en ARIAS LOZANO, D. y FERNÁNDEZ-BALLESTEROS M. A., (coords), Liber Amicorum Bernardo Cremades, La Ley, Las Rozas, 2010; NAZAROVA, I., «International arbitration: standard of proof in corruption matters» en GESSEL-KALINOWSKA VEL KALISZ, B. (coord.), The Challenges and the Future of Commercial and Investment Arbitration. Liber Amicorum Professor Jerzy Rajsky, Court of Arbitration Lewiatan, Varsovia, 2015 y ALBANESI, C. y JOLIVET, E., «Dealing with Corruption in Arbitration: A Review of ICC Experience», ICC International Court of Arbitration Bulletin, vol. 24 - Special Supplement, 2013.

23 ALONSO PUIG, J. M., «Artículo 38. Terminación de las actuaciones» en GONZÁLEZ BUENO CATALÁN DE OCÓN, C., (coord.), Comentarios a la Ley de Arbitraje, Consejo General del Notariado, Madrid, 2014, pg. 769.

24 COLOMER HERNÁNDEZ, I., «Artículo 38» en PRATS ALBENTOSA, L., (coord.), Comentarios a la Ley de Arbitraje, La Ley, Madrid, 2013, pgs. 870.

25 ZABALA LÓPEZ-GOMEZ, C., «Algunas cuestiones sobre la prejudicialidad penal en el arbitraje y los delitos societarios», Op. Cit, pg. 4. Nótese que la solución de este autor parte de que el árbitro debe dejar pasar el tiempo para dictar el laudo sin haberlo hecho, lo que determina el fin de las actuaciones. Sin embargo, consideramos que, como explicaremos a continuación, desde que el artículo 37.2 LA prevé que el laudo extemporáneo será válido, esto no es una solución.

26 De esta opinión es también GONZÁLEZ MONTES, J. L., «La prejudicialidad penal en el arbitraje», Op. Cit., pg. 132.

27 CAMPO VILLEGAS, E., «Prejudicialidad penal. A propósito del laudo del Tribunal Arbitral de Barcelona de 1 de junio de 2012», Op. Cit., pg. 81.

28 JIMÉNEZ BLANCO CARRILLO DE ALBORNOZ, G., «Arbitraje y corrupción», Arbitraje: revista de arbitraje comercial y de inversiones, vol. 9, núm. 1, Iprolex, Madrid, 2016, pg. 207.

29 ALMOGUERA GARCÍA, J., «El oportunismo en la acción de anulación del laudo» en JIMÉNEZ BLANCO CARRILLO DE ALBORNOZ, G. (coord.), Anuario de Arbitraje 2016, Civitas, Cizur Menor, 2016, pg. 91.

30 BORN, G., International Commercial Arbitration. Volume I, Wolters Kluwer, Holanda, 2009, pg. 1.616.

31 Así lo dice, por ejemplo, el artículo 22.1 del reglamento de la CCI. Y el apéndice IV del reglamento CCI, que contiene algunas pautas para que el tribunal arbitral y las partes puedan controlar el coste del arbitraje, dice que:

«El control apropiado del tiempo y los costos es importante en todos los casos».

32 La otra cara de la moneda de este deber es el efecto negativo del convenio arbitral o principio de no intervención en el arbitraje, que está consagrado en los arts. 7, 11 y 22 LA.

33 Salini Costruttori, S.p.A. contra The Federal Democratic Republic of Ethiopia, Addis Ababa Water and Sewerage Authority (Etiopía). Laudo CCI n.º 10.623/AER/ACS de 7 de diciembre de 2001.

34 La LA se modificó a través de la Ley 11/2011, de 20 de mayo, de reforma de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje y de regulación del arbitraje institucional en la Administración General del Estado. Hasta entonces, incumplir el plazo implicaba «la terminación de las actuaciones arbitrales y el cese de los árbitros», por lo que el laudo dictado fuera del plazo debido era inválido.

35 XIOL RÍOS, J. A., «Artículo 41. Motivos» en GONZÁLEZ BUENO CATALÁN DE OCÓN, C., (coord.), Comentarios a la Ley de Arbitraje, Consejo General del Notariado, Madrid, 2014, pgs. 827 y 828; OLIVENCIA RUIZ, M., «El laudo extemporáneo», Spain Arbitration Review. Revista del Club Español del Arbitraje, núm. 19, Wolters Kluwer, 2014, Madrid, pgs. 15 y ss.; LACRUZ MANTECÓN, M. L., La impugnación del arbitraje, Reus, Madrid, 2011, pg. 73; PERALES VISCASILLAS, P., El seguro de responsabilidad civil en el arbitraje, Fundación Mapfre, Madrid, 2013, pg. 197; COLOMER HERNÁNDEZ, I., «Artículo 37» en PRATS ALBENTOSA, L., (coord.), Comentarios a la Ley de Arbitraje, La Ley, Madrid, 2013, pg. 833; ALONSO PUIG, J. M., «Artículo 37. Plazo, forma, contenido y notificación del laudo» en GONZÁLEZ BUENO CATALÁN DE OCÓN, C., (coord.), Comentarios a la Ley de Arbitraje, Consejo General del Notariado, Madrid, 2014, pg. 746; JIMÉNEZ BLANCO CARRILLO DE ALBORNOZ, G., «Art. 45» en RUIZ RISUEÑO, F. y FERNÁNDEZ ROZAS, J. C. (coords.), Comentarios al Reglamento de la Corte Civil y Mercantil de Arbitraje (2015), CIMA, Madrid, 2016, pgs. 414 y 415; LORCA NAVARRETE, A. M., El laudo arbitral, Instituto Vasco de Derecho Procesal y Arbitraje, San Sebastián, 2011, pg. 83; MARÍN LÓPEZ, M. J., «El laudo arbitral de consumo dictado fuera de plazo es válido», Centro de Estudios de Consumo, Universidad de Castilla-La Mancha, 2011, pg. 4 y BEDOYA, F. y BONET, R., «Irregularidades del proceso arbitral insuficientes para motivar la anulación de un laudo», Spain Arbitration Review. Revista del Club Español del Arbitraje, núm. 22, Wolters Kluwer, 2015, pg. 173. Hay una opinión aislada que sostiene que este precepto debe tenerse por no puesto (CAMPO VILLEGAS, E., «Un precepto legal que debe entenderse por no escrito: ¿hacia el arbitraje de plazo indefinido?», La Notaría, núm. 2, 2012, pg. 46).

36 En este sentido ALONSO PUIG, J. M., Op. Cit., pg. 747 y PERALES VISCASILLAS, P., El seguro de responsabilidad civil en el arbitraje, Op. Cit., pg. 198.

37 Es cierto, sin embargo, que la anulación en la sede puede tener remedio, pues en ocasiones se han ejecutado laudos anulados en la sede, gracias a que el artículo V.1.e del Convenio de Nueva York no obliga a denegar la ejecución de un laudo anulado (solo permite hacerlo). Francia es una jurisdicción especialmente flexible en este punto, como es sabido. Y recientemente hemos sabido de un laudo anulado en Méjico, pero ejecutado en los EE UU (Corporación Mexicana de Mantenimiento Integral, S. de R.L. de C.V. contra Pemex del año 2016).

GENÉ GÓMEZ, M., «La responsabilidad civil del árbitro: cuestiones de derecho internacional privado», Cuadernos de Derecho Transnacional, vol. 5, núm. 2, Universidad Carlos III de Madrid, 2013, pg. 388.

38 REDFERN, A., «Recognition and enforcement of arbitral awards», Law and Practice of International Commercial Arbitration, Thomson Sweet & Maxwell, Londres, 2004, pg. 342.

39 PÉREZ LOZADA, F., «Duty to Render Enforceable Awards: the Specific Case of Impartiality and Independence», Spain Arbitration Review. Revista del Club Español del Arbitraje, núm. 27, Wolters Kluwer, Madrid, 2016, pgs. 73 y 74.

40 «Final report on lis pendens and arbitration», International Law Association, Toronto Conference, 2006.

41 Cfr. PERALES VISCASILLAS, P., El seguro de responsabilidad civil en el arbitraje, Op. Cit., pg. 240, y PERALES VISCASILLAS, P., «El seguro de responsabilidad civil en el arbitraje», Diario La Ley, núm. 8.558, sección práctica forense, La Ley, 2015, pg. 2., REMÓN PEÑALVER, J., «Artículo 21. Responsabilidad de los árbitros y de las instituciones arbitrales. Provisión de fondos», en GONZÁLEZ BUENO CATALÁN DE OCÓN, C., (coord.), Comentarios a la Ley de Arbitraje, Consejo General del Notariado, Madrid, 2014, pg. 384, y MERINO MERCHÁN, J. F., «La responsabilidad del árbitro en el derecho interno español» en FERNÁNDEZ ROZAS, J. C. (coord.), Veinticinco años de arbitraje en España. Libro conmemorativo de la Corte Civil y Mercantil de Arbitraje, CIMA, Madrid, 2015, pg. 216. Véase también la STS 429/2009, de 22 de junio.

42 Por ejemplo, artículos 31.1 del reglamento de la LCIA, 16 del reglamento UNCITRAL y 50 del reglamento de la Corte de Arbitraje de la Cámara Oficial de Comercio, Industria y Servicios de Madrid

43 Por ejemplo, artículos 41 del reglamento de la CCI, 38 del reglamento de la SIAC (Singapore International Arbitration Centre) y 44 del reglamento del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima.

44 Cfr. PERALES VISCASILLAS, P., El seguro de responsabilidad civil en el arbitraje, Op. Cit., pg. 59.

45 Admitimos que es difícil imaginar un caso en que un árbitro sea considerado responsable frente a las partes por no dictar el laudo en el plazo debido, precisamente, por haber acatado una orden de suspensión. Es difícil, pero no imposible, sobre todo en ciertos tipos de arbitrajes internacionales.

46 JIMÉNEZ-BLANCO CARRILLO DE ALBORNOZ, G., «Arbitraje y corrupción», Op. Cit., pg. 206.

47 GONZÁLEZ MONTES, J. L., «La prejudicialidad penal en el arbitraje», Op. Cit., pg. 123.

48 GAILLARD, E., «Transcending National Legal Orders for International Arbitration» en VAN DEN BERG, A. J. (coord.), International Arbitration: The Coming of a New Age?, ICCA Congress Series 371, 2013, pgs. 375.

49 GAILLARD, E. «Transcending National Legal Orders for International Arbitration», Op. Cit. pgs. 375 y ss.