Читать книгу Anuario de arbitraje 2017 - Mª José Menéndez Arias - Страница 27

En otro orden de consideraciones, cabe preguntarse por la necesidad de un vínculo efectivo entre la persona física que pretende reclamar y el Estado cuya nacionalidad invoca. En el ámbito de la protección diplomática, la Corte Internacional de Justicia afirmó en su célebre sentencia en el asunto Nottebohm que el requisito de la nacionalidad sólo constituye un título suficiente para el ejercicio de dicha protección «if it constitutes a translation into juridical terms of the indiyidual’s connection with the State which has made him its national»(61). Sin embargo, amén de las particularidades del caso Nottebohm, la práctica posterior ha puesto de relieve que la exigencia de una nacionalidad efectiva como requisito para el ejercicio de la protección diplomática sólo entra en juego en los casos de doble nacionalidad, supuesto al que nos referiremos más tarde. De hecho, el Proyecto de la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas («CDI») sobre Protección Diplomática de 2006 no recoge la doctrina Nottebohm(62).

Por lo demás, y como luego tendremos ocasión de comprobar, la «jurisprudencia» arbitral descarta la aplicación de las reglas sobre protección diplomática al ámbito de arbitraje de inversiones. Y de ella no se desprende –salvo que el correspondiente APPRI lo prevea– la exigencia de un vínculo efectivo con el Estado de la nacionalidad que invoca el inversor. Merecen una mención especial a este respecto varios laudos que abordan la cuestión en supuestos de cambio de nacionalidad del inversor, como la Decisión sobre jurisdicción en el asunto Siag y Vecchi c. Egipto(63) o la Decisión sobre jurisdicción y admisibilidad en el asunto Micula c. Rumanía. No obstante, en este último asunto el Tribunal advirtió que «when dealing with a single nationality, the threshold for the Respondent State to show that the test is applicable is higher than in the cases of dual nationality and the use of the test should be limited to exceptional circumstances»(64) (circunstancias excepcionales que no apunta siquiera).

Ahora bien, como ya señalamos anteriormente, nada impide que un tratado de protección de inversiones exija, junto a la nacionalidad, la existencia de un vínculo efectivo entre el inversor y el Estado cuya nacionalidad invoca. Así, no son infrecuentes los tratados que limitan la protección a los inversores que, además de ser nacionales de una parte, tengan su residencia en él. Éste es el caso, por citar un ejemplo, del APPRI entre España y Argentina(65).

Distinto es el supuesto de otros tratados que definen su ámbito de aplicación subjetiva no por referencia a la nacionalidad del inversor persona física, sino a su lugar de residencia(66). En el caso del Tratado sobre la Carta de la Energía la residencia aparece como un criterio alternativo a la nacionalidad(67). Más llamativo es el caso de algún APPRI, como el celebrado entre España y Perú, que establece requisitos distintos para los inversores de cada parte: en el caso de España, que sean residentes en su territorio; en el caso de Perú, que tengan su nacionalidad conforme a su legislación(68).

La articulación de criterios de conexión distintos de la nacionalidad de las personas físicas al definir el ámbito de aplicación subjetivo en tratados de protección de inversiones puede, sin embargo, plantear problemas a la hora de que un Tribunal arbitral conozca de una reclamación. Nos referimos en concreto a los casos en que, estando ambas partes en el tratado vinculadas por el Convenio CIADI, el inversor que no es nacional de ninguno de ellos, sino de un tercer Estado no parte en el Convenio, plantea la reclamación arbitral ante el CIADI. Recordemos que, de acuerdo con el artículo 25.1 del Convenio de Washington, la jurisdicción del Centro se extiende a las diferencias que surjan de una inversión «entre un Estado Contratante […] y el nacional de otro Estado Contratante». Así pues, aun cuando un APPRI otorgue su protección a los inversores residentes en el territorio de una de las partes, para poder entablar una reclamación ante el CIADI deberá acreditar, además, su condición de nacional de un Estado parte en el Convenio de Washington(69). Este problema no se plantea en cambio en el caso de arbitrajes de inversiones ad hoc o regidos por las reglas de otras instituciones arbitrales como la CCI.

También merecen ser mencionados en este contexto algunos tratados de protección de inversiones que extienden la protección a los nacionales de otros países. Así, en el modelo de APPRI alemán se dispone que, respecto de Alemania, por inversor se entiende «any natural person who is a German within the meaning of the Basic Law of the Federal Republic of Germany or a national of a Member State of the European Union or of the European Economic Area who, within the context of freedom of establishment pursuant to Article 43 of the EC Treaty, is established in the Federal Republic of Germany»(70).