Читать книгу Anuario de arbitraje 2017 - Mª José Menéndez Arias - Страница 30

Una especial consideración merecen los supuestos de personas físicas con doble nacionalidad. Algunos tratados de protección de inversión limitan la protección en estos casos a los nacionales que tengan la nacionalidad efectiva o dominante de una de las partes. Así, el actual modelo de APPRI de los Estados Unidos dispone que una persona con doble nacionalidad «shall be deemed to be exclusively a national of the State of his or her dominant and effective nationality»(80).

Pero, ¿qué regla debe aplicarse si el tratado no dice nada al respecto? Para dar respuesta a esta pregunta distinguiremos dos supuestos: que la persona tenga la nacionalidad de las dos partes en el tratado y que tenga la nacionalidad de un Estado parte en el tratado y la de un tercer Estado.

Por lo que se refiere al primer supuesto, en el ámbito de la protección diplomática, el Proyecto de Artículos de la CDI de 2006 consagra la regla de la nacionalidad dominante. Así, su artículo 7 dispone que «un Estado de la nacionalidad no podrá ejercer la protección diplomática con respecto a una persona frente a otro Estado del que esa persona sea también nacional, a menos que la nacionalidad del primer Estado sea predominante tanto en la fecha en la que se produjo el perjuicio como en la fecha de la presentación oficial de la reclamación». Pero, como ya señalamos anteriormente, no hay base para sostener la aplicabilidad supletoria de las reglas de protección diplomática. En este sentido, en el asunto Serafín García Armas c. Venezuela el Tribunal afirmó que:

«[…] el texto literal del artículo 1(a) incluye a los nacionales de una parte, pero sin excluirlos en el caso de que fuesen simultáneamente nacionales de la otra parte. De conformidad con las reglas internacionales que se aplican a la interpretación de los tratados, el Tribunal concluye que no puede adicionarse al APPRI una condición no existente en cuanto a la restricción de la nacionalidad de los inversores protegidos por ese Tratado»(81).

Esta misma posición fue apuntada por el Tribunal arbitral en el asunto Pey Casado c. Chile, señalando obiter dictum que, cuando un APPRI no establezca nada al respecto (el APPRI España-Chile en este caso), el hecho de que la demandante tenga doble nacionalidad, incluida la nacionalidad de la demandada, no la excluye de su ámbito de aplicación. Además, el Tribunal descartaba expresamente que quepa en tal caso aplicar el test de la nacionalidad efectiva o dominante en virtud de unas «pretendidas normas de Derecho Internacional consuetudinario» y, en particular, la aplicabilidad de las normas sobre protección diplomática(82).

Esta solución no es sin embargo compartida por toda la doctrina. Así, Dolzer y Stevens consideran que si el APPRI calla debe aplicarse el criterio de la nacionalidad efectiva de acuerdo con Derecho Internacional general(83). En todo caso, no cabe olvidar la referencia en el asunto Saba Fakes c. Turquía a los supuestos de adquisición de una nacionalidad «“in exceptional circumstances of speed and accommodation”, for the purposes of bringing a claim»(84).

Ahora bien, aun cuando un APPRI no excluya de su protección a las personas que tengan la nacionalidad de las dos partes en él, no podrán entablar su reclamación arbitral ante el CIADI. En efecto, el artículo 25.2(a) del Convenio CIADI exige que el inversor tenga la nacionalidad de un Estado parte en el Convenio distinto del Estado parte en la diferencia, excluyendo expresamente a las personas que en el momento de prestar su consentimiento al arbitraje y de presentar la solicitud tengan también la nacionalidad del Estado parte en la diferencia. En el Informe de los negociadores del Convenio acerca de su contenido se señala que la exclusión es absoluta y que «no puede ser subsanada ni siquiera en los casos en que el Estado que sea parte en la diferencia hubiere dado su consentimiento»(85). La misma prohibición se aplica en el marco del Mecanismo Complementario del CIADI(86).

No obstante, en el asunto Champion Trading c. Egipto, el Tribunal consideró que, a pesar de lo dispuesto en el Convenio CIADI, no procede excluir la jurisdicción del CIADI cuando el reclamante no tenga ninguna relación con el Estado de inversión sino que adquirió su nacionalidad de sus antepasados por aplicación del ius sanguinis (descartando la aplicación de este criterio al caso concreto):

«This Tribunal does not rule out that situations might arise where the exclusion of dual nationals could lead to a result which was manifestly absurd or unreasonable (Vienna Convention, Article (32)(b)). One could envisage a situation where a country continues to apply the jus sanguinis over many generations. It might for instance be questionable if the third or fourth foreign born generation, which has no ties whatsoever with the country of its forefathers, could still be considered to have, for the purpose of the Convention, the nationality of this state».(87)

Ahora bien, en el asunto Pey Casado c. Chile, el Tribunal admitió que la válida renuncia a la nacionalidad del Estado de inversión antes de presentar la solicitud de arbitraje permite salvar el obstáculo jurisdiccional que para los dobles nacionales se deriva del artículo 25.2 del Convenio CIADI. A este respecto, y siguiendo a Christoph H. Schreuer (cuyas referencias a los trabajos preparatorios del Convenio menciona), el Tribunal precisa que la validez de una tal renuncia debe apreciarse a la luz del Derecho interno de ese Estado si bien dentro de ciertos límites, en particular, cuando el Estado de inversión impone su nacionalidad para evadir la jurisdicción del Centro(88).

En esta misma línea se sitúa la Decisión sobre jurisdicción y admisibilidad en el asunto Micula c. Rumanía, que admite la jurisdicción del CIADI para conocer de una reclamación presentada por nacionales de origen rumano que adquieren la nacionalidad sueca renunciando a la rumana(89). En este caso, sin embargo, los hechos litigiosos eran posteriores a la renuncia a la nacionalidad rumana (y la adquisición de la sueca).

Por lo que se refiere al segundo supuesto –que junto a la nacionalidad de un Estado parte en el tratado de protección de inversiones distinto del Estado de inversión tenga la nacionalidad de un tercer país–, la aplicación del test de la nacionalidad efectiva o dominante debe en todo caso descartarse. La cuestión resulta evidente en el caso de un APPRI que se limita a otorgar su protección a los nacionales de las partes sin incluir referencia alguna a los supuestos de doble nacionalidad, como así se puso de relieve en asunto Oostergertel c. República Eslovaca(90).

Cabe a este respecto recordar que en el ámbito la protección diplomática, en el caso de personas que tengan doble o múltiple nacionalidad, se admite su ejercicio por todo Estado del que sea nacional frente a un Estado del que no lo sea(91). Y aunque en el ámbito de la protección diplomática fuera exigible la existencia de un vínculo de nacionalidad efectiva –lo que el Proyecto de Artículos de la CDI sobre Protección diplomática limita a los casos en que una de las nacionalidades sea la del Estado reclamado–, este requisito no sería de aplicación en el caso de una reclamación arbitral formulada por un inversor con fundamento en un APPRI que nada dice al respecto, como así sostuvo el Tribunal arbitral en el asunto Eudoro A. Olguín c. Paraguay(92).

En el caso de que APPRI excluya de su ámbito de aplicación subjetiva a los dobles nacionales o exija respecto de ellos la aplicación del test de nacionalidad efectiva o dominante, la solución pasa por una adecuada interpretación del correspondiente APPRI. Así, por ejemplo, cuando el modelo de APPRI norteamericano dispone, como vimos, que un doble nacional «shall be deemed to be exclusively a national of the State of his or her dominant and effective nationality» no parece que esté pensando en que una de sus nacionalidades sea la de un tercer Estado. En este sentido se manifestó el Tribunal arbitral en el asunto Adel A Hamadi Al Tamini c. Omán, al interpretar el artículo 10.27 Tratado de Libre Comercio entre Estados Unidos y Omán, redactado en los mismos términos que la disposición del modelo de APPRI antes mencionado:

«[…] as a matter of interpretation of Article 10.27, the Tribunal does not consider that the language of “dominant and effective nationality” is intended to prevent dual citizens of both the United States and a third-party State, such as the UAE, from invoking the US –Oman BIT– even where the nationality of the third-party State is predominant. Rather, the Tribunal considers that the provision is aimed at preventing claims by dual nationals of both State parties (ie the United States and Oman) from seeking to use the FTA to claim against their own State of dominant and effective nationality –thereby defeating the purpose of the FTA to apply investment protection only to “investors of the other Party”».(93)