Читать книгу Anuario de arbitraje 2017 - Mª José Menéndez Arias - Страница 31

No existen tampoco normas de Derecho Internacional general que determinen con arreglo a qué criterio debe determinarse la nacionalidad de las personas jurídicas, siendo así que, como señalara el Tribunal en el asunto SOABI c. Senegal, «as a general rule, States apply either the head office or the place of incorporation criteria in order to determine nationality», añadiendo que «by contrast, neither the nationality of the company’s shareholders nor foreign control, other than over capital, normally govern the nationality of a company»(94).

Ello explica que, al definir su ámbito de aplicación subjetivo, las partes en los tratados sobre protección de inversiones acuerdan generalmente qué reglas aplicar para considerar que una persona jurídica es inversora de una u otra(95). No es el caso del Convenio del CIADI, cuyo artículo 25.2(b) se limita a señalar que se entenderá por «nacional de otro Estado Contratante» a toda persona jurídica que «en la fecha en que las partes prestaron su consentimiento a la jurisdicción del Centro para la diferencia en cuestión, tenga la nacionalidad de un Estado Contratante distinto del Estado parte en la diferencia». Y no cabe entender que, a diferencia de lo que ocurre en la mayoría de los APPRIs, el artículo 25 imponga un determinado criterio de atribución de la nacionalidad, como señala el Tribunal arbitral en el asunto Mobil Corporation c. Venezuela, admitiendo en ese caso que las partes en el APPRI (entre Países Bajos y Venezuela) pudieran considerar como nacionales tanto a personas jurídicas constituidas conforme a sus leyes como a las constituidas conforme a la ley de otro Estado pero que están controladas por las primeras(96).

En el caso de los APPRIs celebrados por España, algunos tan sólo exigen que estén constituidas «o debidamente organizadas» conforme al Derecho de la otra parte(97), decantándose por una concepción formal de nacionalidad, en línea con la sentencia de la CIJ de 1970 en el asunto de la Barcelona Traction(98). Otros, en cambio, añaden a dicho requisito la exigencia de que tengan su sede o domicilio social en el territorio de esa misma parte(99). Por último, también los hay que requieren que la entidad desarrolle una actividad económica efectiva en el territorio de este Estado(100) o que esté efectivamente controlada desde dicho territorio(101).

En la actualidad son frecuentes los APPRIs que subordinan la protección de las personas jurídicas a la exigencia de un vínculo económico efectivo con el Estado parte distinto del Estado de inversión, ya sea que desarrolle una actividad económica en él, que esté bajo control de sus nacionales o que tenga su centro de administración efectivo en su territorio. No es claro en cambio que el eventual requisito de que la entidad tenga su sede social en el Estado cuya nacionalidad invoca pueda identificarse con dicha exigencia. En un informe de la UNCTAD relativo al ámbito de aplicación de los APPRIs se señala que «generally speaking, “seat of a company” conotes the place where effective management takes place»(102), posición que es compartida por buena parte de la doctrina(103). Sin embargo, la «jurisprudencia» arbitral no es a este respecto uniforme. El reciente laudo en el asunto Tenaris c. Venezuela adopta dicha posición, identificando «siège social» o «sede» con el de administración real o efectiva(104). En este mismo sentido se pronunció el Tribunal arbitral en el asunto Alps Finance and Trade c. República Eslovaca(105). Sin embargo, otros Tribunales han llegado a una conclusión distinta, como es el caso del Tribunal en el asunto Tokios Tokeles c. Ucrania(106).

La exigencia de un vínculo económico efectivo se formula en ocasiones a través de una cláusula de denegación de beneficios («denial of benefits clause»). Así, el artículo 17 del Tratado sobre la Carta de la Energía dispone que «cada Parte Contratante se reserva el derecho de denegar los beneficios de la presente Parte a: 1) cualquier entidad jurídica cuando ciudadanos o nacionales de un tercer país posean o controlen dicha entidad y cuando ésta no lleve a cabo actividades empresariales importantes en el territorio de la Parte Contratante en la que esté establecida […]». En esta misma línea, el artículo 17.2 del actual modelo de APPRI de los Estados Unidos señala que «a Party may deny the benefits of this Treaty to an investor of the other Party that is an enterprise of such other Party and to investments of that investor if the enterprise has no substantial business activities in the territory of the other Party and persons of a non-Party, or of the denying Party, own or control the Enterprise». También podemos mencionar el artículo 8.16 del CETA negociado entre la Unión Europea y Canadá: «a Party may deny the benefits of this Chapter to an investor of the other Party that is an enterprise of that Party and to investments of that investor if: (a) an investor of a third country owns or controls the Enterprise […]».

En relación con estas cláusulas de denegación de beneficios, debe advertirse que mientras algunos tribunales han considerado que puedan ser invocadas por el Estado demandado con carácter retroactivo tras el surgimiento de la controversia, otros se han manifestado en sentido contrario.

Así, por ejemplo, el Laudo en el asunto Guarachi America y Rurelec c. Bolivia afirma que «la denegación puede ser y normalmente será utilizada cuando un inversionista decida invocar uno de los beneficios del TBI», añadiendo que «será en esa ocasión que el Estado demandado analizará si se cumplen las condiciones objetivas para la denegación y, en ese caso, decidirá si ejerce su derecho de denegar los beneficios comprendidos en el TBI al momento de la presentación de su contestación de la demanda»(107). Por el contrario, refiriéndose al artículo 17.1 del Tratado sobre la Carta de la Energía, el Laudo en el asunto Liman Caspian Oil c. Kazajistán afirmó que la denegación sólo podía desplegar efectos prospectivos, y no retroactivos, advirtiendo que «it also follows from the principle of legal certainty, that an investor must be able to rely on the advantages under the ECT, as long as the host state has not explicitly invoked the right to deny such advantages»(108). En todo caso, hay que estar atento al texto del tratado considerado pues en él puede encontrarse la respuesta(109). Así, por ejemplo, la cláusula de denegación de beneficios contenida en el artículo 1.113.2 de NAFTA es clara cuando comienza afirmando «[s]ubject to prior notification and consultation in accordance with Articles 1803 (Notification and Provision of Information) and 2006 (Consultations), a Party may deny the benefits of this Chapter to an investor of another Party […]». En el asunto Liman Caspian Oil, el Tribunal también entendió que el artículo 17 del Tratado sobre la Carta de la Energía contiene un requisito de notificación(110).

La inclusión de este tipo de disposiciones (ya sean disposiciones exigiendo un vínculo económico efectivo o de cláusulas de denegación de beneficios) busca combatir el «treaty shopping». Así lo señaló el Laudo en el asunto Yaung Chi Oo Trading c. Birmania refiriéndose al Acuerdo sobre protección de inversiones entre los países de ASEAN de 1987: «It appears that the requirement of effective management of the investing company in the place of incorporation was primarily included in the 1987 ASEAN Agreement to avoid what has been referred to as “protection shopping”; i.e., the adoption of a local corporate form without any real economic connection in order to bring a foreign entity or investment within the scope of treaty protection»(111). Se explica por ello que cada día sean más frecuentes en la práctica, incluida la latinoamericana(112).

Ahora bien, no podemos desconocer que estas cláusulas se prestan normalmente a interpretaciones diversas en cuanto a su alcance. Así, por ejemplo, cuando exigen que la sociedad desarrolle una actividad sustancial en el territorio de la otra parte, ¿cuál es el grado de actividad exigible? En el asunto AMTCO c. Ucrania el Tribunal arbitral afirmó que la inclusión de dicho requisito en el artículo 17 del Tratado sobre la Carta de la Energía sólo tenía por objeto excluir a las «mailbox companies»(113), posición que contrasta con la acogida en la Decisión sobre jurisdicción en el asunto Pac Rim Cayman c. El Salvador(114). Las mismas diferencias interpretativas pueden darse en relación con la exigencia de control.

Pero, ¿qué sucede cuando las partes en un tratado de protección de inversiones otorgan su protección a las personas jurídicas nacionales de la otra sin incluir restricciones como las señaladas? ¿Acaso debe entenderse que su voluntad es excluirlas del ámbito de aplicación del tratado cuando no tienen un vínculo económico efectivo con el Estado cuya nacionalidad invocan?

Ciertamente, nada impide que los Estados nieguen la protección que dispensan los APPRIs que celebran a sociedades que no tengan un vínculo económico real con ellas o que buscan su amparo mediante operaciones de planificación societaria. Pero ello no significa que este propósito debe considerarse implícito en todo tratado. En la Decisión sobre jurisdicción en el asunto Aguas del Turani c. Bolivia, el Tribunal arbitral señaló que:

«[…] en la práctica no es infrecuente, ni tampoco ilegal –salvo prohibición especial al respecto– establecer las operaciones en una jurisdicción que se considere más beneficiosa desde el punto de vista del entorno reglamentario y legal, por ejemplo, en relación con el régimen tributario o con la legislación sustancial de la jurisdicción, incluida la posibilidad de invocar un TBI».(115)

En el asunto Tokios Tokeles c. Ucrania, el Tribunal arbitral admitió una reclamación presentaba por una compañía lituana cuyo capital social se encontraba en manos de nacionales ucranianos (en un 99%) al amparo del APPRI Lituania-Ucrania de 1994, tomando como punto de partida la definición de inversor contenida en su artículo 1.2: «any entity established in the territory of the Ukraine in conformity with its laws and regulations». El Tribunal señaló a este respecto que:

«[…] according to the ordinary meaning of the terms of the Treaty, the Claimant is an “investor” of Lithuania if it is a thing of real legal existence that was founded on a secure basis in the territory of Lithuania in conformity with its laws and regulations. The Treaty contains no additional requirements for an entity to qualify as an “investor” of Lithuania».(116)

Y así frente a la pretensión del Gobierno lituano de que se levantara el velo social de la compañía, el Tribunal consideró que no procedía al no haber probado la existencia de un supuesto de fraude o abuso. A este respecto el Tribunal invocó la sentencia en el asunto Barcelona Traction, en la que la CIJ señaló que: «[…] the wealth of practice already accumulated on the subject in municipal law indicates that the veil is lifted, for instance, to prevent the misuse of the privileges of legal personality, as in certain cases of fraud or malfeasance, to protect third persons such as a creditor or purchaser, or to prevent the evasion of legal requirements or of obligations»(117). Recuérdese que, refiriéndose al ámbito de la protección diplomática (ciertamente distinto al del arbitraje de inversiones), la CIJ afirmó en esta sentencia que «the traditional rule attributes the right of diplomatic protection of a corporate entity to the State under the laws of which it is incorporated and in whose territory it has its registered office», subrayando que «in the particular field of the diplomatic protection of corporate entities, no absolute test of the “genuine connection” has found general acceptance»(118).

La Decisión en el asunto Tokios Tokeles c. Ucrania fue objeto de un duro voto particular por parte de su presidente, el profesor Prosper Weil, en el que negó que el Tribunal tuviera jurisdicción con base en el artículo 25.2(b) del Convenio de Washington:

«The ICSID mechanism and remedy are not meant for investments made in a State by its own citizens with domestic capital through the channel of a foreign entity, whether preexistent or created for that purpose. To maintain, as the Decision does, that “the origin of the capital is not relevant” and that “the only relevant consideration is whether the Claimant is established under the laws of Lithuania” runs counter to the object and purpose of the whole ICSID system».(119)

Sin embargo, la opinión de la mayoría del Tribunal en Tokios Tokeles ha sido compartida por otros muchos tribunales, que han descartado igualmente que para determinar la nacionalidad de una persona jurídica puedan aplicarse otros requisitos que los previstos en el propio tratado de protección de inversiones, como el requisito del control u otro similar. Así, en el asunto asunto Burimi y Eagles Games c. Albania el Tribunal (CIADI) afirmó su jurisdicción respecto a la reclamación formulada por Burimi por ser una sociedad constituida en Italia, estimando que el hecho de que no estuviera bajo control extranjero (sino de un doble nacional albanés-italiano) resultaba irrelevante tanto desde la perspectiva del APPRI Italia-Albania como del artículo 25.2 del Convenio CIADI(120).

En el mismo sentido se han pronunciado, entre otros, los Tribunales arbitrales CIADI en los asuntos Rompetrol c. Rumanía(121) o ADC c. Hungría(122). El Laudo en el asunto Gold Reserve c. Venezuela llega incluso a afirmar expresamente que resulta irrelevante que la sociedad considerada sea una «shell company»(123).

Fuera del ámbito del CIADI, en el asunto Saluka c. República Checa el Tribunal consideró que:

«The parties to the Treaty could have included in their agreed definition of “investor” some words which would have served, for example, to exclude wholly-owned subsidiaries of companies constituted under the laws of third States, but they did not do so. The parties having agreed that any legal person constituted under their laws is entitled to invoke the protection of the Treaty, and having so agreed without reference to any question of their relationship to some other third State corporation, it is beyond the powers of this Tribunal to import into the definition of “investor” some requirement relating to such a relationship having the effect of excluding from the Treaty’s protection a company which the language agreed by the parties included within it».(124)

Cabría invocar en sentido contrario el reciente Laudo en el asunto Venoklim Holding c. Venezuela en el que el Tribunal arbitral descarta su jurisdicción tras constatar que el demandante estaba bajo control de una sociedad venezolana. Sin embargo, la jurisdicción del Tribunal debía ser examinada a la luz de la Ley venezolana de inversiones de 1999, cuyo artículo 3 definía como inversión internacional la «inversión que es propiedad de, o que es efectivamente controlada por personas naturales o jurídicas extranjeras»(125).

En relación con la protección diplomática, el Proyecto de Artículos de la CDI de 2006 ha seguido un derrotero distinto. Así, en su artículo 9, tras afirmar que a los efectos de la protección diplomática de una sociedad se entiende por Estado de la nacionalidad el Estado con arreglo a cuya legislación se constituyó dicha sociedad, añade sin embargo que «cuando la sociedad esté controlada por nacionales de otro Estado u otros Estados, no desarrolle negocios de importancia en el Estado en el que se constituyó y tenga la sede de su administración y su control financiero en otro Estado, este Estado se considerará el Estado de la nacionalidad». No obstante, no es pacífico afirmar que esta regla –que se aparta de la sentencia Barcelona Traction– represente la codificación de una norma de Derecho Internacional general(126). Sea como fuere, en el ámbito del arbitraje de inversión lo relevante es el alcance de las disposiciones del propio tratado de protección de inversiones aplicable en cada caso. Y, a menos que el tratado así lo disponga, la «jurisprudencia» arbitral no se decanta por la aplicación del criterio de control (último o efectivo) como límite jurisdiccional (o de fondo).