Читать книгу Anuario de arbitraje 2017 - Mª José Menéndez Arias - Страница 22

Ante el silencio de la LA y de las reglas que ordenan el arbitraje internacional, el árbitro debe ponderar con toda prudencia (y con sentido común) las circunstancias particulares de cada caso, guiándose por los siguientes criterios generales:

1. En primer lugar, el árbitro debe determinar si realmente se encuentra ante una cuestión preliminar. Si puede resolver la controversia dejando la cuestión al margen, por no ser ésta determinante del fallo, debe hacerlo así.

2. El árbitro se debe a las partes, por lo que su obligación primordial es resolver la controversia del modo que considere justo y hacerlo en el plazo debido, naturalmente, sin salirse de la materia que ha sido sometida a su decisión y ateniéndose al derecho aplicable y a las reglas establecidas por las partes y, en su caso, por el reglamento de que se trate. Esto puede implicar un cierto riesgo de que el laudo sea anulado o no sea ejecutado en alguna jurisdicción, riesgo que el árbitro deberá asumir.

3. El árbitro debe además tratar de dictar un laudo que resista una acción de anulación y que sea ejecutable, especialmente en la sede del arbitraje. Ello supone tener en cuenta el orden público, en primer lugar, de la sede y, en la medida de lo posible, también el de las jurisdicciones en que sea probable que el laudo vaya a ser ejecutado. Naturalmente, también deberá tener en cuenta el resto de las causas de anulación.

4. Cuando la cuestión prejudicial sea penal o potencialmente penal y se trate de un arbitraje español, el árbitro puede recurrir al criterio del art. 40.1 LEC y suspender el arbitraje, para permitir que la cuestión penal sea resuelta por el juez de lo penal antes de que trascurra el plazo máximo para emitir el laudo. En caso de que ello no sea posible y teniendo en cuenta el modo como nuestros tribunales tratan la prejudicialidad penal en el arbitraje, es prudente que el árbitro termine el procedimiento, al amparo del artículo 38.2.c LA, dejando a las partes libres para iniciar un nuevo arbitraje (quizá con un planteamiento diferente) o, incluso, para acudir a la justicia estatal, pues no cabe descartar que, a pesar del convenio arbitral, ambas partes opten, ante el fracaso del arbitraje, por someterse a los juzgados y tribunales españoles.

5. Tratándose de un arbitraje internacional, en general, será prudente que el árbitro resuelva la cuestión potencialmente penal (por ejemplo, corrupción) incidenter tantum, de acuerdo con una práctica generalmente admitida. Antes de tomar esta decisión deberá considerar las circunstancias del caso, las jurisdicciones afectadas y las consecuencias personales que dicha decisión pueden acarrearle.

6. Cuando la cuestión preliminar no sea potencialmente penal, en general, el árbitro podrá decidirla incidenter tantum, de acuerdo con el criterio del artículo 42 LEC. Puede haber casos en que la naturaleza de la cuestión haga imposible o desaconseje hacer tal cosa, como en los ejemplos que hemos puesto en el apartado 2.1. En esos supuestos, será prudente que el árbitro termine el procedimiento, como hemos dicho en la conclusión 4.