Читать книгу Anuario de arbitraje 2017 - Mª José Menéndez Arias - Страница 33

Algunos APPRIs introducen el criterio del control no como requisito adicional (exigencia de una conexión econonómica efectiva) sino para extender su ámbito de aplicación subjetivo a las entidades que estén bajo el control de nacionales de la otra parte. Así, el modelo francés de APPRI incluye dentro del concepto de inversor protegido «any legal person constituted on the territory of one Contracting Party […] or controlled directly or indirectly by the nationals of one Contracting Party, or by legal persons having their head office in the territory of one contracting Party and constituted in accordance with the legislation of that Party»(136).

En este caso, para determinar si un inversor de un tercer Estado está protegido por el APPRI se impone, naturalmente, comprobar si se encuentra bajo control de un nacional de un Estado parte en él. Ahora bien, más allá de lo que deba entenderse por control(137), la cuestión que se suscita es si debe atenderse a la nacionalidad de quien tiene el control último de la sociedad o si basta con comprobar que una sociedad interpuesta tiene la nacionalidad invocada.

Las mismas cuestiones se plantean en el caso de tratados de protección de inversiones que extienden su protección a las sociedades locales de una parte que se encuentran bajo el control de nacionales de otra parte. Como es sabido, son frecuentes los APPRIs que incluyen disposiciones de este tipo. Baste pensar, por ejemplo, en el APPRI celebrado por España con Venezuela(138). Recordemos además que el artículo 25.2(b) del Convenio del CIADI extiende la jurisdicción del Centro a las reclamaciones presentadas por estas sociedades frente a su propio Estado y que lo hace en los siguientes términos «personas jurídicas que, teniendo en la referida fecha la nacionalidad del Estado parte en la diferencia, las partes hubieren acordado atribuirle tal carácter, a los efectos de este Convenio, por estar sometidas a control extranjero»(139).

Adviértase que en relación con las inversiones a través de sociedades locales el único supuesto que es objeto de análisis en este trabajo es aquel en el que se reconoce ius standi a la propia sociedad local. No nos detendremos en cambio a examinar el posible alcance de la protección otorgada por los APPRIs a las inversiones en sociedades locales (nacionales del Estado de inversión) por parte de sociedades de la otra parte (o de sociedades que son propiedad o están bajo control de nacionales de la otra parte), cuestión que ha sido abordada en numerosos laudos arbitrales(140).

Centrado así el objeto de este epígrafe, empezaremos recordando que, en relación con el ius standi de la propia sociedad local, en el asunto Amco c. Indonesia el Tribunal consideró que debía detenerse a examinar la nacionalidad de la sociedad que controlaba a aquélla (una sociedad norteamericana) y no la nacionalidad de la persona física o jurídica que controlaba a esta última, señalando que el concepto de nacionalidad incorporado al artículo 25 del Convenio de Washington «is there a classical one, based on the law under which the juridical person has been incorporated, the place of incorporation and the place of the seat»(141). Debe advertirse que en este caso no resultaba de aplicación un tratado de protección de inversiones sino una cláusula arbitral inserta en un contrato sometiendo las controversias al CIADI, por lo que sólo entraba en juego la interpretación del Convenio de Washington (artículo 25.2).

La solución adoptada en el asunto Amco c. Indonesia contrasta con la que el Tribunal arbitral aplicó en el caso SOABI c. Senegal (también basado en una cláusula contractual de sumisión al arbitraje CIADI)(142). Sin embargo, debe tenerse en cuenta que las distintas soluciones aplicadas en uno y otro asunto (criterio del control inmediato en Amco c. Indonesia y criterio del control último en SOABI c. Segenal) condujeron a uno y otro Tribunal a afirmar su jurisdicción y no a descartarla. Así, en el caso SOABI c. Senegal, la aplicación de criterio de control inmediato hubiera llevado a descartar la jurisdicción del CIADI al ser la sociedad interpuesta de nacionalidad panameña (no siendo Panamá parte en el Convenio de Washington en aquel momento). Se explica así que algún autor haya considerado que las dos decisiones arbitrales no sean incompatibles entre sí(143): la solución en ambos casos consistiría en levantar el velo hasta dar con una sociedad que tuviera la nacionalidad de un Estado parte en el Convenio CIADI. Otros autores, en cambio, han sostenido que la aplicación de soluciones distintas en uno otro caso se explica porque en el caso SOABI la compañía panameña era un mero holding mientras que en Amco la sociedad norteamericana desarrollaba una actividad sustancial(144).

Distinto es el caso del Laudo en el asunto Vacuum Salt Products Ltd c. Ghana, también basado en una cláusula arbitral de sumisión al CIADI (y no en un APPRI), ya que en este caso la empresa local se encontraba bajo control último de nacionales del propio Estado de inversión. Esta circunstancia llevó al tribunal a descartar su jurisdicción señalando que «the reference in Article 25(2)(b) to “foreign control” necessarily sets an objective Convention limit beyond which ICSID jurisdiction cannot exist […]»(145). Sobre los casos de empresas locales que están en última instancia bajo control de nacionales del mismo Estado volveremos al final de este epígrafe.

Ahora bien, estando en juego un tratado que extiende su protección a personas jurídicas controladas por un nacional de un Estado parte, la cuestión puede venir resuelta por sus disposiciones. Así ocurre cuando junto al control directo contempla igualmente los supuestos de control indirecto, como ocurre en el caso del modelo de APPRI francés anteriormente referido. La finalidad de una disposición convencional que contempla tanto el control directo como indirecto por nacionales de la otra parte en el tratado no puede ser otra que la de ampliar la jurisdicción del tribunal arbitral. En este sentido, en el asunto Aguas del Turani c. Bolivia, basado en el APPRI entre Países Bajos y Bolivia, que extiende su protección a las sociedades locales controladas directa o indirectamente por nacionales de la otra parte, el Tribunal admitió el ius standi de una sociedad holandesa que controlaba a la sociedad luxemburguesa titular de las acciones de la sociedad local, así como de otra sociedad holandesa que controlaba a la primera(146). Por otra parte, no consideró exigible que dichas sociedades tuvieran un «control real cotidiano o final», descartando sin embargo que fueran sociedades vacías o ficticias establecidas para lograr que el CIADI tuviera jurisdicción(147).

Pero, ¿qué ocurre si el APPRI no hace referencia a los supuestos de control indirecto? Éste es el caso, por ejemplo, del APPRI entre la República Democrática del Congo y Estados Unidos aplicable en el asunto African Holding Company of America c. Congo(148)? Pues bien, en este asunto el Tribunal también consideró que para reconocer ius standi a la sociedad local SAFRICAS bastaba con examinar si estaba controlada indirectamente por una sociedad o por personas físicas que pudieran considerarse cubiertas por el consentimiento otorgado por la República Democrática en el correspondiente APPRI, es decir, por nacionales de la otra parte(149). Sin embargo, si bien a la postre levantó el velo hasta llegar a constatar que la sociedad local estaba en última instancia controlada por ciudadanos de los Estados Unidos, no lo hizo aplicando el criterio del control último como límite a la jurisdicción(150).

Por otra parte ¿cabe extender la protección dispensada por un APPRI a una sociedad controlada por nacionales de una parte aun cuando el tratado nada diga al respecto? Así lo entendió el Laudo en el asunto Sedelmayer c. Rusia, extendiendo la protección dispensaba por el APPRI entre Alemania y Rusia a una sociedad constituida en Estados Unidos cuyo capital estaba enteramente en manos de una persona física residente en Alemania, siendo así que el artículo 1.1.c) del APPRI dispone que «the term “investor” means an individual having a permanent place of residence in the area covered by this Agreement, or a body corporate having its registered office therein». El Tribunal estimó que, en aplicación de la «teoría del control», un individuo que realiza una inversión a través de una sociedad debe ser considerado como un inversor «de facto». Cierto es que para llegar a esta conclusión el Tribunal tomó en consideración el Protocolo adicional al APPRI en el que se señala que «an investor shall also have the right to demand compensation in cases where the other Contracting Party has caused damage to the economic activity of an enterprise in which he has shares if this results in a substantial loss for his investment»(151).

El Laudo Sedelmayer c. Rusia fue objeto de un voto disidente por parte del árbitro J.S. Zykin en el que advirtió, con razón, que el Protocolo sólo dispone que un inversor «may be entitled to compensation with respect to his investment to an enterprise in which he is participating» (lo que no incluiría una participación en una sociedad de un tercer Estado) y que «the use of the control criterion when the legal personality of a juridical person is actually disregarded is exceptional in international practice and this criterion is always applied for special (and, we could say, rather limited) purposes».

Distinto es el caso en el asunto Waste Management (II) c. México. En él el Tribunal arbitral admitió una reclamación basada en el NAFTA en relación con una inversión (en una sociedad local) por una sociedad norteamericana a través de una sociedad interpuesta de Islas Caiman (no parte en NAFTA), a pesar de que el texto de este acuerdo tampoco extiende expresamente su ámbito de aplicación subjetiva a empresas controladas por nacionales de otra parte. Sin embargo, el Tribunal procedió a una interpretación sistemática del tratado teniendo en cuenta varias de sus disposiciones. Entre ellas figuran su artículo 1.117, que permite a un inversor de una parte reclamar en nombre de una empresa de otra parte de la que tiene su control directo o indirecto (la reclamación en este caso la hizo la propia sociedad norteamericana); su artículo 1.139, con arreglo al cual «investment of an investor of a Party means an investment owned or controlled directly or indirectly by an investor of such Party»; y su artículo 1.113.2, que permite denegar los beneficios del tratado «to an investor of another Party that is an enterprise of such Party and to investments of such investors if investors of a non-Party own or control the enterprise and the enterprise has no substantial business activities in the territory of the Party under whose law it is constituted or organized». Y así, teniendo en cuenta el conjunto de disposiciones pertinentes del NAFTA, el Tribunal afirmó que:

«Chapter 11 of NAFTA spells out in detail and with evident care the conditions for commencing arbitrations under its provisions. In particular it distinguishes between claims brought by an investor of another Party in its own right and claims brought by an investor on behalf of a local enterprise. The relevant provisions cover the full range of possibilities, including direct and indirect control and ownership. They deal with possible “protection shopping”, i.e. with situations where the substantial control or ownership of an enterprise of a Party lies with an investor of a non-party and the enterprise “has no substantial business activities in the territory of the Party under whose law it is constituted or organized”. […] There is no hint of any concern that investments are held through companies or enterprises of non-NAFTA States, if the beneficial ownership at relevant times is with a NAFTA investor».(152)

En conclusión, ante la inexistencia de normas de Derecho Internacional general en el ámbito del arbitraje de inversiones, para determinar si una persona jurídica se encuentra o no incluida en el ámbito de aplicación subjetiva de un tratado de protección de inversiones habrá que estar a sus disposiciones, debidamente interpretadas con arreglo a las reglas consagradas en la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados. Como señala el Laudo en el asunto Rompetrol c. Rumanía:

«To determine the criteria by which the Contracting Parties to a BIT have agreed that nationality would be determined for its purposes, we must look, of course, to the BIT itself. [..] This is a matter of free choice between the pair of States Parties to the BIT under consideration. Hence the question becomes simply, what did these two States themselves agree to of their own free will in concluding the BIT?»(153)

Y no parece que debe aplicarse otra solución estando en juego la jurisdicción del CIADI teniendo en cuenta, como señala el Laudo antes citado, «the latitude granted to States under the ICSID Convention to settle the applicable nationality criteria»(154).

Ahora bien, cabe preguntarse si en el caso de que el APPRI proteja a empresas locales bajo control de nacionales de la otra parte la protección también les alcanza (o no) cuando su propiedad o control inmediato corresponde a una sociedad de la otra parte que a su vez es controlada por nacionales del Estado de inversión.

En la medida en que el APPRI considere, por ejemplo, que es nacional de una parte toda sociedad constituida conforme a sus leyes, un Tribunal arbitral podría –tras detenerse en la interpretación de sus disposiciones– llegar a la conclusión de que el tratado le protege. Sin embargo, en el caso de la reclamación arbitral se presente ante el CIADI, el Tribunal arbitral podría, como hemos visto, descartar en todo caso su jurisdicción entendiendo que el artículo 25.2(b) del Convenio del CIADI exige que el control último de la sociedad local sea extranjero. En el asunto TSA Spectrum de Argentina SA c. Argentina, tras invocar el Laudo el asunto Vacuum Salt Products Ltd c. Ghana antes citado, el Tribunal también estimó que carecía de su jurisdicción tras constatar que el control de la sociedad recaía en manos de un nacional de Argentina. A este respecto, el Laudo señala que:

«No sería coherente con el texto si se le ordenara al tribunal, al establecer si hay control extranjero, que corra el velo societario de la empresa nacional del Estado receptor y que se detenga en la segunda capa del velo societario, en lugar de realizar una identificación objetiva del control extranjero hasta llegar a su fuente real, utilizando el mismo criterio con el que comenzó».(155)

También merece ser mencionado (de nuevo) el Laudo en el asunto Burimi y Eagles Games c. Albania, que descarta la jurisdicción del Tribunal respecto de la reclamación presentada por la propia sociedad albanesa Eagles Games por cuanto era propiedad de un ciudadano italiano que también tenía la nacionalidad de Albania. El Tribunal se basa para ello en el artículo 25.2(a) del CIADI que, como recordamos anteriormente, excluye expresamente de la jurisdicción del Centro a las personas con doble nacionalidad siendo una de ellas la del Estado parte en la diferencia. El Tribunal señala a este respecto lo siguiente:

«While neither the ICSID Convention nor relevant precedents address the potential for a dual national invoking one of his two nationalities to establish jurisdiction over a claim brought in the name of a juridical person under the second clause of Article 25(2)(b), it strikes the Tribunal as anomalous that the principle against use of dual nationality in 25(2)(a) would not transfer to the potential use of dual nationality in 25(2)(b). Otherwise, any dual national who is a national of the Contracting State to a dispute could circumvent the bar on claims in Article 25(2)(a) by establishing a company in that state and asserting foreign control of that company by virtue of his second (foreign) nationality».(156)

El Laudo, sin embargo, no resulta del todo convincente pues el mismo doble nacional propietario de Eagle Games tenía también el control de Burimi, sociedad italiana a la que el Tribunal reconoció ius standi y que pudo eventualmente haber constituido esta sociedad en Italia precisamente para obtener la protección del APPRI y del Convenio CIADI.

Cabe entender que la solución dada en TSA Spectrum contrasta con la posición que parece predominante –como vimos anteriormente– en relación con la jurisdicción del CIADI ante reclamaciones presentadas por personas jurídicas constituidas en otro Estado parte con fundamento en un APPRI que otorga su protección, sin más requisitos, a las sociedades de la otra parte. En efecto, en estos casos la «jurisprudencia» parece decantarse por excluir la aplicación de un criterio de control como límite jurisdiccional(157). Bien es verdad que en ellos no entra en juego la primera parte del artíclo 25.2(b) sino la primera(158).

Aparte quedan en todo caso los supuestos de reestructuración societaria realizados con el propósito mismo de buscar la protección de un APPRI o beneficiarse de la jurisdicción del CIADI, a los que anteriormente nos hemos referido como posibles casos de abuso del sistema(159).