Читать книгу Anuario de arbitraje 2017 - Mª José Menéndez Arias - Страница 6

En 2016 se han dictado, al menos, tres sentencias de anulación de laudos (SSTSJ de Madrid 19/2016, de 16 de febrero, y 18/2016, de 15 de febrero, y de Burgos 2/2016, de 27 de abril) que nos sirven de punto de partida de este trabajo, que trata sobre el dilema del árbitro cuando se encuentra con una cuestión preliminar o lógicamente antecedente de su decisión.

Advertimos de que no utilizamos la expresión cuestión prejudicial porque, en rigor, no cabe hablar de prejucialidad ni de cuestión prejudicial en el arbitraje (por la sencilla razón de que este no es una institución judicial); cabría hablar, a lo sumo, de prearbitralidad y de cuestión prearbitral, pero nos parece que no es necesario acuñar neologismos disponiendo de las palabras preliminar y antecedente(2). Otra razón por la que utilizamos la expresión cuestión preliminar o antecedente es que vamos a referirnos no solo a cuestiones que, influyendo decisivamente en el laudo, está resolviendo o debe resolver un órgano judicial, sino también a las que corresponden a un órgano administrativo (por ejemplo, la Comisión Nacional del Mercado de Valores, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, la Comisión Europea, etc.) o a otro tribunal arbitral.

No hay que confundir prejudicialidad con litispendencia. Aunque el interés jurídico protegido por ambas instituciones es la seguridad jurídica de la cosa juzgada (formal y materialmente considerada), no son la misma cosa(3).

En este trabajo nos ocupamos sólo de la cuestión preliminar o antecedente, que es al arbitraje lo que la cuestión prejudicial es al juicio; y lo haremos en sentido amplio, para proponer algunos criterios de actuación que puedan servir al árbitro en el arbitraje doméstico y también en el internacional cuando (i) se le plantea una cuestión que es determinante del modo como vaya a resolver la disputa arbitral y (ii) dicha cuestión está siendo resuelta o quizá deba ser resuelta por un órgano judicial o administrativo o por otro árbitro. En nuestro planteamiento nos referiremos a los órganos y a los árbitros tanto nacionales como extranjeros. No nos ocupamos de lo que puede ocurrir en la ejecución del laudo ni en la acción de nulidad cuando se suscita en estos procedimientos una cuestión preliminar, en estos casos ya propiamente prejudicial.

Por lo tanto, a los efectos de este trabajo, consideramos que una cuestión preliminar o antecedente es un hecho o, más ampliamente, un elemento de juicio con entidad propia, es decir diferente de la propia controversia arbitral, que determina que la resolución de ésta sea una u otra y que el árbitro no puede o no debe resolver, por estar conociendo de él otra instancia (administrativa, judicial o arbitral). Puede ocurrir que dicho elemento de juicio no sea aún objeto de un procedimiento ante ninguna instancia ajena al árbitro y que, no obstante ello, éste considere que no puede o que no debe resolverla.

En el proceso judicial civil, las cuestiones prejudiciales stricto sensu están reguladas en los artículos 40 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil («LEC»). Los efectos no son los mismos si se trata una cuestión prejudicial penal que si se trata de una cuestión prejudicial no penal (esto es civil, contencioso-administrativa o laboral).

Si se trata de una cuestión penal, el artículo 40 LEC ordena al juez civil poner la cuestión en conocimiento del Ministerio Fiscal y suspender el proceso si concurren determinadas circunstancias:

«1. Cuando en un proceso civil se ponga de manifiesto un hecho que ofrezca apariencia de delito o falta perseguible de oficio, el tribunal civil, mediante providencia, lo pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal, por si hubiere lugar al ejercicio de la acción penal.

2. En el caso a que se refiere el apartado anterior, no se ordenará la suspensión de las actuaciones del proceso civil sino cuando concurran las siguientes circunstancias:

1.ª Que se acredite la existencia de causa criminal en la que se estén investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que fundamenten las pretensiones de las partes en el proceso civil.

2.ª Que la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en causa criminal pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil».

Algo parecido prevé el artículo 114 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal («LECRim»):

«Promovido juicio criminal en averiguación de un delito o falta, no podrá seguirse pleito sobre el mismo hecho; suspendiéndole [sic], si le [sic] hubiese, en el estado en que se hallare, hasta que recaiga sentencia firme en la causa criminal».

Y el artículo 10.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial («LOPJ») dice esto:

«La existencia de una cuestión prejudicial penal de la que no pueda prescindirse para la debida decisión o que condicione directamente el contenido de ésta determinará la suspensión del procedimiento mientras aquélla no sea resuelta por los órganos penales a quienes corresponda, salvo las excepciones que la ley establezca».

Sin embargo, según el artículo 42 LEC, si la cuestión prejudicial no es penal, ésta podrá ser resuelta por el juez de lo civil, con ciertas excepciones, aunque la decisión que adopte sólo surtirá efectos dentro del procedimiento civil:

«1. A los solos efectos prejudiciales, los tribunales civiles podrán conocer de asuntos que estén atribuidos a los tribunales de los órdenes contencioso-administrativo y social.

2. La decisión de los tribunales civiles sobre las cuestiones a las que se refiere el apartado anterior no surtirá efecto fuera del proceso en que se produzca.

3. No obstante lo dispuesto en los apartados precedentes, cuando lo establezca la ley o lo pidan las partes de común acuerdo o una de ellas con el consentimiento de la otra, el Secretario judicial suspenderá el curso de las actuaciones, antes de que hubiera sido dictada sentencia, hasta que la cuestión prejudicial sea resuelta, en sus respectivos casos, por la Administración pública competente, por el Tribunal de Cuentas o por los Tribunales del orden jurisdiccional que corresponda. En este caso, el Tribunal civil quedará vinculado a la decisión de los órganos indicados acerca de la cuestión prejudicial».

Por su parte, el artículo 10.1 LOPJ dispone lo siguiente:

«A los solos efectos prejudiciales, cada orden jurisdiccional podrá conocer de asuntos que no le estén atribuidos privativamente».

Nos referimos a continuación a las tres sentencias que han inspirado este trabajo.

En la primera de ellas la demandante de anulación del laudo alegaba que el laudo era contrario al orden público porque, entre otras razones, el árbitro debió haber suspendido el arbitraje, puesto que, durante su tramitación, aquella había presentado una denuncia por delitos de estafa, coacciones y societario «en relación con el contrato de arrendamiento litigioso». La denuncia no fue admitida a trámite, estando pendiente de resolución un recurso de apelación contra la no admisión de la misma en el momento de emitirse el laudo. El TSJ desestima la demanda de anulación ya que al tiempo de dictarse el laudo no «pendía causa criminal», por lo que «no le era exigible al árbitro suspender las actuaciones ni entrar a examinar si concurrían o no los requisitos objetivos y subjetivos de la invocada prejudicialidad penal».

El TSJ de Madrid afirma, con carácter general, que (i) «el necesario respeto a la prejudicialidad penal en el seno del proceso civil responde, claro está, a la necesidad de evitar sentencias contradictorias para preservar tanto el principio de seguridad jurídica como el derecho a la tutela judicial efectiva» y que (ii) «el primer presupuesto para que proceda la suspensión de las actuaciones civiles, sean jurisdiccionales o arbitrales, consiste en acreditar la pendencia de la causa criminal en la que se estén investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que fundamenten las pretensiones de las partes en el proceso civil (art. 40.2.1.ª LEC)».

Con lo cual, según esta sentencia, la suspensión del proceso por prejudicialidad penal (i) es aplicable también al arbitraje, citándose el artículo 40.2.1 LEC, y (ii) requiere que antes de dictarse el laudo esté pendiente un proceso penal sobre uno o varios hechos de la causa petendi de una de las partes, no siendo suficiente la mera presentación de la denuncia o querella(4).

Ninguna de estas conclusiones nos parece obvia.

No es obvio, en primer lugar, que las reglas sobre la prejudicialidad penal sean aplicables al arbitraje, pues la LA no prevé nada al respecto. Tampoco es obvio que para que el árbitro deba suspender baste con que los hechos investigados penalmente formen parte de la causa petendi de una de las partes; a nuestro juicio, es preciso que dichos hechos constituyan un presupuesto necesario (un antecedente lógico) de la decisión final del árbitro.

En la segunda de las sentencias dictadas en 2016 el demandante de anulación sostenía que el árbitro había admitido como prueba un documento que, según el laudo, era «presumiblemente falso y notorio [sic]». Sin embargo, según el TSJ de Madrid, el laudo «prescinde […] absolutamente de otorgar eficacia alguna para la resolución de ese litigio del documento en cuestión»; por ello, afirma el TSJ, «la suspensión del procedimiento arbitral por prejudicialidad […] habría resultado improcedente en aplicación de las disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento Civil que requieren (art. 40) que la decisión del tribunal penal acerca del hecho […] pueda tener influencia decisiva en la resolución del asunto civil». Y todo ello, concluye el TSJ, sin tener en cuenta que la querella fue sobreseída meses después de dictarse el laudo.

O sea que en esta sentencia el TSJ de Madrid también sostiene, aunque no da justificación alguna de ello, que las reglas de la LEC sobre prejudicialidad son aplicables al arbitraje.

En la tercera de las sentencias (del TSJ de Burgos), la demandante de anulación sostenía que la cláusula arbitral era parte de un contrato falso y que, por tanto, no había convenio arbitral alguno. La demandante de anulación había presentado una querella por falsedad, que fue sobreseída meses después de ser emitido el laudo. El TSJ de Burgos desestima la demanda de anulación del laudo porque había «quedado desvirtuada la alegación de falsedad del documento», «pues tanto los árbitros que dictaron el laudo, previa citación de ambas partes, como el Juzgado de Instrucción n.º 2, que incoó Diligencias Previas a consecuencia de la querella de la hoy demandante, coincid[ieron] en su autenticidad tras haberlo contrastado con las manifestaciones de ambas y de la asesora que redactó dicho documento, tanto ante la Corte como ante el Juzgado».

Con lo cual, parece que, según esta tercera sentencia, la solución de la prejudicialidad penal es diferente de la que defienden las dos primeras porque (i) no se recurre a las reglas del proceso judicial y (ii) parece sostenerse que el árbitro puede (¿o debe?) hacer su propio juicio sobre la falsedad del documento en cuestión y resolver consecuentemente con dicho juicio. En nuestra opinión, este criterio es más razonable que el de la primera sentencia.

Ahora bien, lo cierto es que esta sentencia se dicta cuando en la jurisdicción de lo penal ya se ha resuelto que el documento no es falso. La pregunta que hay que hacerse es si el TSJ de Burgos habría mantenido este criterio de haber decidido el juez de lo penal que el documento era falso. En teoría, así debería ser, pero queda la duda de si la decisión del TSJ no estuvo determinada por el llamado sesgo o prejuicio retrospectivo («hindsight bias»).

Como hemos dicho, estas sentencias nos llevan a plantearnos un asunto que la LA no regula y que se suscita con cierta frecuencia(5), colocando al árbitro en una situación jurídicamente difícil y personalmente incómoda (por las consecuencias que le puede acarrear la decisión que tome). Se trata del supuesto en que un elemento decisivo para la resolución de la controversia arbitral está siendo tratado –o quizá deba ser tratado– por un órgano judicial o administrativo o por otro tribunal arbitral.

El árbitro se enfrenta así a un difícil dilema: por un lado, debe cumplir su deber de dictar un laudo en el plazo debido y, por el otro, debe dictar un laudo que no sea anulado y que sea ejecutable. A primera vista, el primer deber aconseja no suspender el arbitraje, mientras que el segundo puede aconsejar suspenderlo.

En realidad, profundizando algo más, ante una situación así, el árbitro no solo tiene las dos opciones mencionadas. En efecto, caben al menos cuatro opciones:

– Suspender el procedimiento hasta que se resuelva la cuestión preliminar.

– Someter la cuestión al órgano judicial o administrativo en cuestión. ¿Puede hacerlo el árbitro de oficio o debe invitar a las partes a que lo hagan?

– Seguir tramitando el arbitraje y dictar un laudo, prescindiendo, en la medida de lo posible, de la cuestión preliminar y, de no ser ello posible, resolviendo ésta.

– Terminar las actuaciones sin resolver la controversia.

Este asunto ha sido escasamente tratado por los tribunales y por los autores españoles y cuando lo ha sido unos y otros se han centrado en la llamada prejudicialidad penal(6).

Resumiendo lo que han dicho nuestros tribunales sobre la prejudicialidad en el arbitraje, cabe decir que hay una corriente que parece sostener la aplicación al arbitraje de las reglas del proceso judicial (LOPJ, LECRim y LEC)(7) y otra que parece mantener que el árbitro no puede suspender el arbitraje, al menos cuando se trata de cuestiones civiles, «porque está compelido a dictar el laudo en un plazo perentorio, so pena de la consiguiente responsabilidad (art. 30.1 LA y art. 16), resolviendo así la materia que, recordemos, ha sido sometida exclusivamente y de forma excluyente a su conocimiento»(8).

En la STSJ de Albacete 4/2013, de 10 de octubre, se afirma que «no viene contemplada la suspensión del proceso arbitral por prejudicialidad, a diferencia de lo previsto entre dos procedimiento [sic] ante la jurisdicción ordinaria; [sic] resultando clarificador que en el supuesto de litispendencia se impone la continuación del arbitraje, debiendo [sic] aplicar idéntica solución»; ahora bien, parece que para esta sentencia la cuestión de la prejudicialidad penal merece un tratamiento diferente, aunque no se dice cuál debe ser éste:

«Otra solución diferente implicaría desconocer la naturaleza propia de la institución del arbitraje; [sic] pues la prejudicialidad civil (que no la penal) no puede producir efecto suspensivo alguno ni tan solo en la ejecución del laudo, dado que desde la teoría general del Derecho, en estos supuestos, precisamente por su carácter meramente prejudicial, la decisión del árbitro no causa cosa juzgada y no integra el fondo de la controversia sometida a su conocimiento»

Por último, llaman la atención alguna resolución como, por ejemplo, el AAP de Madrid 82/2009, de 23 de febrero, que, a nuestro juicio, utiliza simultáneamente criterios contrapuestos:

«Constituye una grave vulneración de las normas de orden público, [sic] que se haya dictado el laudo arbitral ignorando conscientemente, [sic] la persistencia de una investigación judicial penal, comunicada por D.ª Irene por burofax, y sin requerir ni efectuar una investigación mínima, a efectos de comprobar la veracidad de los hechos denunciados, y el estado de las actuaciones penales. [sic] Lo que implica una gravísima vulneración de todos los principios jurídico que imperan [sic] nuestro ordenamiento».

En efecto, en este párrafo parece afirmarse, por un lado, que el árbitro debió haberse abstenido de dictar el laudo por haber un proceso penal en curso (es decir que se defiende la aplicación del artículo 40 LEC) y, por el otro, que no habría nada que reprochar si el árbitro hubiera hecho «una investigación mínima» sobre la veracidad de los hechos denunciados y el estado de las actuaciones penales (es decir que se sostiene que el árbitro debería haber hecho su propio juicio diligente sobre la veracidad del documento en cuestión).