Читать книгу Tratado de las liberalidades - Mª Ángeles Egusquiza Balmaseda - Страница 27

De lo anterior se deduce que la cuestión relativa a la validez de las promesas de donación se centra, exclusivamente, en las promesas que pudiéramos llamar bilaterales, es decir: promesas que han sido aceptadas (expresa o tácitamente) por su destinatario. Situación esta que, hay que decirlo antes de entrar en el análisis de su posible validez, parece, a primera vista, bastante poco probable: una persona, con ánimo de obligarse en el futuro a realizar una donación a favor de otra, promete a esta que le donará algo, la cual consiente, pero estando ambas de acuerdo en que la donación todavía no ha tenido lugar.

La jurisprudencia se ha manifestado sin fisuras aparentes en contra de la admisibilidad de este tipo de promesas, y en el mismo sentido se pronuncian numerosos autores23) aunque, hay que admitirlo, no con tanta unanimidad ni contundencia.

Las razones que podrían justificar esa falta de eficacia de las promesas de donación, aunque no siempre se explicitan, y, sobre todo, no lo hace la jurisprudencia, son las siguientes:

1. La imposibilidad de admitir un negocio que obligue a donar, pues la donación ha de hacerse, para merecer tal nombre, de manera totalmente voluntaria.

2. El viejo principio, procedente del derecho consuetudinario francés, según el cual no vale donar y retener.

3. La dificultad para apreciar la voluntad de obligarse en las promesas gratuitas.

Veamos por separado cada una de estas razones.

2.1. Imposibilidad de que un acto de liberalidad se haga forzadamente

Esta es la razón más citada para justificar la falta de efectos de las promesas futuras. Admitir la eficacia de la promesa de donación –se dice– implica reconocer que quien la hizo queda obligado por ella, o, lo que es lo mismo, que el beneficiario puede exigir el cumplimiento de la promesa; lo cual sería tanto como decir que puede haber una donación hecha para cumplir una obligación, cosa verdaderamente imposible, pues la donación requiere «liberalidad», que es idea antitética de la de «necesidad» de cumplimiento24).

De hecho es corriente que en el propio concepto de «donación» se incluya una referencia a esa «falta de necesidad». Así ya en el Digesto se recoge, en un texto atribuido a Papiniano que «Donari videtur quod nullo iure cogente conceditur» (D. 39. 5. 29), o, lo que es lo mismo, que hay donación cuando se hace a otro una concesión sin estar jurídicamente obligado a ello25); y, en similar sentido, en las Partidas se exige que la donación sea «fecha sin ninguna premia»26), a lo que apostillaba Gregorio López: «nam si neccessitate cogente non est donatio», es decir: que si se entrega algo obligado, no se trata de donación.

Esta característica según la cual la donación debe ser hecha libremente, es habitualmente muy resaltada por la doctrina italiana en la que, como el Código civil italiano de 1865 describía a la donación como «acto de espontánea liberalidad» (art. 1050) es corriente incluir la espontaneidad entre los requisitos o características de la donación27), y, en España, algún autor, como Albaladejo hace referencia a ella –aunque sin llamarla por ese nombre– al conceptuar la liberalidad28).

Ahora bien: siendo lo anterior cierto, como sin duda lo es, también es verdad que para recuperar la idea de liberalidad, bastaría con fijarse en el momento de realización de la promesa, y no en el de su cumplimiento: éste sería, sin duda, forzoso, y difícilmente calificable como liberalidad; pero la promesa en sí misma considerada, sí que habría sido hecha libre y espontáneamente, sin venir obligado a ello por ninguna circunstancia. Hay, pues, liberalidad, pero esta se encuentra en un momento anterior del iter de formación del negocio, de modo que, como señala Biondi, aunque la plena libertad falta en el acto del cumplimiento de la promesa, si está presente en la promesa misma29).

La conclusión de la anterior observación sería la de que la propia promesa de donación es ya una donación, que podría valer si se realiza cumpliendo con los requisitos de toda donación30). Aunque todavía quedaría una dificultad y es que, si lo que se ha prometido es donar, pero todavía no se ha donado, pudiera pensarse que el cumplimiento de la promesa exige hacer algo (donar), y que en tanto no se haya cumplido no habría, todavía, donación. Eso no plantearía ningún problema en un sistema que admitiera con claridad las donaciones promisorias de eficacia meramente obligacional; pero acaso pudiera plantearlo en un sistema como el nuestro en el que la donación viene configurándose como de eficacia directamente transmisiva. Respecto a tal dificultad, me remito al epígrafe III de este trabajo; de momento tan solo diré que, de haber problemas, en muchos casos estos podrían resolverse entendiendo que al decir que se promete donar lo que se está en realidad prometiendo es entregar lo que ya se ha donado.

Ahora bien: de ser cierto lo anterior, resultará, no que la promesa de donación no sea válida en el sentido de que no haga nacer ninguna obligación, sino más bien que la promesa de donación no es posible, pues en la donación, dadas sus características, resulta imposible diferenciar la promesa o contrato preliminar del contrato definitivo. Esta era la razón que llevaba a De Castro a negar que pudiera existir una promesa de donación: no la de que ésta fuera nula, sino la imposibilidad de diferenciar, en el caso de la donación, la promesa del contrato definitivo31), citando a Fontanella, que ya en el siglo XVII había señalado que la promesa de donación significa donación de presente, pues mediante ella se ha entregado ya gratuitamente una facultad equivalente o idéntica a la de reclamar lo donado que se deriva de la donación.

2.2. Infracción del principio según el cual no vale donar y retener

Si la promesa de donación es ya una donación, resultará que en ella el donante dona ya, pero no tiene por qué desprenderse de lo donado hasta un momento posterior, lo que implicaría una infracción del viejo principio, procedente del Derecho francés, según el cual no vale donar y retener32). Y aunque es corriente la afirmación doctrinal de que este principio no está recogido en el Derecho español33), acaso sea más preciso decir que no está recogido con el rigor con el que lo hace el Código francés34); pero alguna de las consecuencias tradicionales que se han asociado a dicho principio, si aparecen recogidas en nuestro Código civil. Al menos, si seguimos a Biondi las consecuencias que este principio ha tenido en el régimen legal de las donaciones, y que se mantienen en Derecho español, son las siguientes35):

1. La donación, al ser concebida como un despojo actual, queda limitada al acto traslativo de la propiedad, excluyéndose la donación con efectos obligatorios.

Es cierto que en ocasiones se dice que el que el Código civil sólo contemple la donación transmisiva se debe a que ésta es la más frecuente, no a que se quiera excluir la donación promisoria. Esa cuestión se discutirá más adelante, a propósito de la admisibilidad de este tipo de donaciones, pero que el Código sólo prevea la donación real, no es por ser ésta la más frecuente, sino que la donación es real por influencia del mencionado principio y de hecho, en Roma o en Alemania, donde dicho principio nunca rigió, la donación es obligacional y no real.

2. La donación se concibe también como irrevocable (salvo por causas concretas mencionadas en la Ley) porque la regla es que no se puede, después de haber donado, retener (o recuperar) lo que antes se donó36).

3. En fin: la prohibición de donar bienes futuros se introdujo en Francia en la misma ordenanza de 1731 que consagró el principio según el cual no vale donar y retener y, en opinión de Pothier era complementario de él, pues si la exigencia del despojo limitaba las donaciones de bienes presentes, al no ocurrir lo mismo con los bienes futuros, por los que aún no se tiene afección, se hacía necesaria, por política legislativa, la prohibición de donar bienes futuros37).

Ahora bien: aunque es cierto que en nuestro régimen legal de la donación quedan evidentes rastros de ese viejo principio, lo cierto es que, al no estar éste incorporado a la propia noción legal de donación, no parece que la vulneración del mismo sea razón suficiente para no admitir las promesas de donación; sobre todo habida cuenta de que nuestro Código civil admite claramente las donaciones sometidas a término suspensivo, así como las donaciones con cláusula reversional a favor del donante, siendo, unas y otras, totalmente contrarias a la vieja afirmación francesa de que no vale donar y retener.

2.3. La dificultad para apreciar la voluntad de obligarse en las promesas gratuitas

Es este, a mi modo de ver, el principal problema para admitir la eficacia de las promesas de donar, y es que, no habiendo contraprestación, puede parecer injusto hacer nacer una obligación a cargo del promitente dirigida a ejecutar lo prometido.

Históricamente el Derecho inglés ha venido resolviendo esta cuestión mediante la institución conocida como «consideration»38): cuya formulación clásica fue realizada en 1875, en el caso Currie vs. Misa39) y cuya exigencia implica que se exija una good consideration para conceder fuerza obligatoria a una promesa. De tal manera que mientras en las promesas onerosas se considera que, para cada una de las partes, la promesa de la otra funciona como «good consideration», en las promesas gratuitas como regla no existe esa consideration, salvo que se hayan realizado formalmente40). Sobre todo si se trata de promesas realizadas en el círculo familiar, donde los Tribunales tienden a considerar que el autor de la promesa no pretendía realmente crear una obligación legal.

En Derecho continental no existe la doctrina de la «consideration», y aunque acaso la noción de causa habría servido para obtener resultados similares, al menos en su formulación original41), el que no haya sido así no significa que la doctrina no haya insistido en que no de toda promesa se deriva una obligación, pues como ya en el siglo XVIII decía Pothier, hay promesas que hacemos de buena fe y con la voluntad actual de cumplirlas, pero sin intención de conceder a aquel a quien se la hacemos el derecho de exigir su cumplimiento42). Lo que, a su vez, fue repetido por los primeros comentaristas del Código francés, para quienes si no puede determinarse una auténtica voluntad de asumir una obligación, no hay contrato, por más que ambas partes hayan consentido, dado que en el contrato la obligación nace porque las partes quieren que nazca.

Así las cosas, habitualmente no hay problemas para determinar la voluntad jurídicamente relevante en el supuesto de contratos típicos y onerosos. Pero cuando no hay tipicidad ni onerosidad, históricamente ha sido mucho más difícil apreciar la existencia de obligación43). Si la atribución ha sido voluntariamente cumplida, no hay particulares problemas, pero en caso contrario, en general no se considera que haya vinculación jurídica en el promitente si la declaración no ha sido rodeada de la suficiente solemnidad como para que quede clara la voluntad de obligarse. La forma no sería aquí, por lo tanto, un mero mecanismo de prueba de la promesa, sino más bien un elemento esencial para apreciar que la voluntad manifestada no lo es a los meros efectos de cortesía o usos sociales, o simplemente por quedar bien, sino que verdaderamente se pretendía conceder a otro el derecho a exigirnos el cumplimiento44).

Estas razones son, creo yo, las que justifican las exigencias formales en la donación, y no la pretendida desconfianza del legislador a las donaciones y los intentos de provocar una mayor reflexión en el disponente. De lo que se trata es, lisa y llanamente, de que en la donación todavía no cumplida (no manual) no hay manera de estar seguro de si el disponente realmente pretendía obligarse, salvo que la promesa se haya realizado con la suficiente solemnidad como para dejarlo claro.