Читать книгу Tratado de las liberalidades - Mª Ángeles Egusquiza Balmaseda - Страница 38

Determinada la disposición de los bienes como la capacidad de obrar necesaria para realizar el acto dispositivo en que consiste la donación, se analizará en su conjunto la expresión que puedan contratar y disponer de sus bienes, cuyo tenor literal nos remite a un mayor edad sobre el que no haya recaído ninguna resolución judicial con especial incidencia en su esfera negocial (modificación judicial de la capacidad, prodigalidad o concurso). En principio, y con carácter general, el mayor de 18 años es capaz para todos los actos de la vida civil, salvo las excepciones establecidas en el Código civil (art. 315 y 322 Cc). Esta regla de capacidad sólo puede derogarse por las circunstancias modificativas de la capacidad previstas en el Derecho español, si bien la presunción que rige en la materia podrá ser destruida si se acredita fehacientemente que el donante no reunía, al tiempo de realizar la donación, la aptitud exigida para prestar un consentimiento válido, lo que determinará, como se verá, la nulidad de la donación.

En un punto intermedio entre la mayor y la menor edad, la emancipación y el beneficio de la mayor edad habilitan al menor para regir su persona y bienes como si fuera mayor y, por ello, el artículo 1263 Cc considera que pueden prestar consentimiento, un consentimiento que habrá de reforzarse si se trata de alguno de los actos enumerados en el segundo inciso del artículo 323, tomar dinero a préstamo, gravar o enajenar bienes inmuebles y establecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor. Pues bien, trasladada esta regla de capacidad a la donación, puede concluirse que sólo tiene capacidad el menor emancipado para donar por sí solo bienes muebles que no sean de extraordinario valor, exigiéndose en los demás casos la asistencia de sus padres o curador. La asistencia prestada no puede provenir de una autorización general para todo acto de disposición o gravamen que concluya el emancipado 15), pues ello equivaldría, en sus efectos prácticos, a una verdadera libertad de disposición que es, precisamente, lo que se pretende evitar 16), de suerte que la asistencia deberá ser especial y prestarse para la donación contemplada, valorándose, de forma pormenorizada, todas y cada una de las circunstancias que rodean la liberalidad. Tales circunstancias permiten que los actos de enajenación y gravamen se reputen como actos útiles, necesarios o beneficiosos, carácter que no se predica del acto de donar que, por definición, implica un empobrecimiento del donante, de suerte que, en estos casos, la función de los padres o curador o se limitará a respetar, sin más, la voluntad declarada del menor emancipado, incumpliendo la función de protección patrimonial que se les impone legalmente, o a denegar la asistencia fundándose, precisamente, en el carácter perjudicial de la donación para los intereses patrimoniales del emancipado; si la donación es perjudicial per se, acaso la función de los padres y curadores debiera circunscribirse a la constatación de una voluntad libremente formada, a la ausencia de influencia indebida. En todo caso, la función que cumple la asistencia de los padres o curador les permitirá impugnar la donación efectuada sin su preceptiva autorización, tal y como dispone el artículo 293 del Código civil.

Otra interpretación del artículo 1263 en combinación con el artículo 323 que fije la capacidad para donar en la mayor edad, al considerar que no es un acto de enajenación y gravamen 17), aunque más conforme con la naturaleza de la donación, vulneraría el artículo 2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor que determina que las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva y, en todo caso, siempre en interés del menor.

En último término, debe hacerse referencia al particular status del menor emancipado casado (y ello con independencia de si el matrimonio fue la causa que operó la emancipación), pues, aun afectándole las mismas limitaciones que al resto, cuando se trate de gravar o enajenar bienes inmuebles, establecimientos industriales o bienes muebles de extraordinario valor privativos o propios, no sucede lo mismo si se trata de bienes comunes del matrimonio para los que el artículo 324 del Código civil configura un régimen específico: basta, si es mayor el otro cónyuge, el consentimiento de los dos; si también es menor, se necesitará, además, el de los padres o curadores de uno y otro. Este consentimiento hay que ponerlo en relación con el consentimiento conjunto exigido en los artículos 1375 y 1378 del Codigo civil para la disposición a título gratuito de los bienes gananciales, que, en este caso, atendida la naturaleza común del bien donado, no precisa que la capacidad del menor emancipado sea reforzada por la asistencia de sus padres o curador, sino que basta el consentimiento del otro cónyuge al que se reputa suficiente para completar la limitada capacidad del cónyuge menor, considerándose la intervención del cónyuge mayor de edad, cuidadoso de sus intereses y de los del menor con quien se casó, suficiente para proteger a éste frente a su inexperiencia o ligereza 18).

Por tanto, tal y como establece el artículo 1263 del Código civil tienen capacidad para contratar y en nuestro caso donar, el mayor edad por sí mismo y por si solo y el menor emancipado por si solo o asistido por sus padres o curador a tenor de lo dispuesto en los artículos 323 y 324 del Código civil. Hasta aquí, la capacidad para donar no plantearía ninguna especialidad respecto de la general establecida en el citado artículo 1263.

Ahora bien, frente al sistema de la mayor edad, la minoría de edad aparece regulada en el Derecho español como un sistema progresivo de actuación válida en Derecho del menor que, sin embargo, y como es razonable, no alcanza a los actos de disposición, si se exceptúa los relativos a bienes y servicios de la vida corriente propios de su edad de conformidad con los usos sociales (art. 1263. 1.ºCc); por tanto, a salvo las excepciones contempladas en la propia ley que admitan un margen de actuación al menor, bien por sí solo, bien asistido por sus representantes legales, el menor no emancipado no puede prestar consentimiento contractual y, por ello, la donación, como acto dispositivo de especial relevancia por cuanto supone una minoración patrimonial voluntaria, queda vedada al menor edad 19). Corresponde, entonces, analizar, si en las funciones de administración y representación legalmente atribuidas a los titulares de la patria potestad queda incluida la donación de bienes pertenecientes al menor condicionada a la obtención (poco verosímil) de la autorización judicial o, al contrario, queda ésta prohibida en consideración al carácter personalísimo de la donación.

No se contempla expresamente la disposición gratuita de los bienes de los menores en el ámbito de actuación reconocido a los titulares de la patria potestad 20), de suerte que quienes, de forma mayoritaria, defienden su posibilidad lo hacen desde la interpretación amplia del término enajenar recogido en el artículo 166 del Código civil21) y la analogía con lo establecido en el artículo 271.9 que somete la disposición gratuita de los bienes del tutelado por parte del tutor a la autorización del juez 22). Según establece el artículo 166 los padres no podrán renunciar a los derechos de que los hijos sean titulares ni enajenar o gravar sus bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios, salvo el derecho de suscripción preferente de acciones, sino por causas justificadas de utilidad o necesidad y previa autorización del juez del domicilio, con audiencia del Ministerio Fiscal. Para dilucidar esta cuestión es imprescindible tener muy presente que se está en presencia de una administración de patrimonio ajeno, con una finalidad primordialmente conservativa y que, sin embargo, permite la disposición de los elementos que la integran si está fundada en razones de necesidad o de utilidad cuya apreciación se confía al administrador legal y a la autoridad judicial.

Desde este punto de vista, no parece muy coherente entender que el legislador ha querido incluir en este precepto un acto de disposición, considerado legalmente como perjudicial 23) que no es ni útil ni necesario y que infringe claramente los deberes de gestión rentable del patrimonio ajeno 24). Pero, además, también vulnera la esencia de la donación y el carácter personal del animus donandi pues, como señala Lacruz, es preciso que sea en cada caso el titular del patrimonio quien estime los merecimientos o necesidades del donatario o el afecto que le profesa, y la propia capacidad de sacrificio en relación con su situación familiar y patrimonial 25).

Por ello, me inclino por entender, siguiendo a Diez-Picazo 26), que la disposición a título gratuito no está incluida en la dicción del artículo 166 y que queda prohibida a los titulares de la patria potestad, que sólo podrán realizar liberalidades de uso que no son, en puridad, donación 27).

Aplicado el sistema de capacidad por razón de edad a la donación, hemos de ocuparnos, a continuación, de aquellas situaciones jurídicas cuyo origen se encuentra en una decisión judicial que afecta a la esfera negocial del sujeto. En concreto, se ha de hacer referencia a la modificación judicial de la capacidad, a la prodigalidad y a la declaración de concurso de acreedores. Veámoslo separadamente:

Por lo que se refiere a la modificación judicial de la capacidad, ésta tiene lugar a través de un procedimiento judicial que tiene por objeto la constatación de la necesidad de protección de la persona y la consiguiente constitución de los apoyos que aquélla precisa para el adecuado ejercicio de su capacidad jurídica. Su régimen se recoge en el Código civil y en la Ley de Enjuiciamiento civil y ha sido reinterpretado por el Tribunal Supremo, obligado por la eficacia directa de la Convención de Nueva York sobre los Derechos de las personas con discapacidad y que, a mi juicio y como se verá, también tiene una importante incidencia en la materia objeto de este trabajo.

Al efecto, establece el Código civil un sistema de protección de distinta intensidad que, en función de las necesidades probadas, deberá ser adoptado, según el artículo 760 Lec, en la sentencia que pone fin al procedimiento; determina este precepto que la sentencia que declare la incapacitación determinará la extensión y los límites de ésta, así como el régimen de tutela o guarda a que haya de quedar sometido el incapacitado...; así puede optarse por un sistema de asistencia, considerado prioritario o preferente por el Tribunal Supremo en su jurisprudencia más reciente, y un régimen de representación legal, ampliamente regulado en el Código civil y que, sin embargo, el propio Tribunal Supremo considera excepcional; en el primer caso deberá optarse por la curatela, en el segundo por la tutela; asimismo deberá determinarse, como si de un traje a medida se tratare, el ámbito de actuación para el que se provee el apoyo, de suerte que, en lo no previsto en la sentencia, regirá la presunción de capacidad 28).

Si se traslada este esquema de capacidad modificada judicialmente a la capacidad para donar, parece claro que ésta aparecerá comprometida en la práctica totalidad de los casos; así, detectada la necesidad de apoyos en la esfera patrimonial o económica, la disposición a título gratuito queda incluida siempre, atendido su carácter perjudicial, en la determinación de la extensión y los límites de la protección 29). Pues bien, siendo esto así es preciso atender, en segundo lugar, a la intensidad de la protección, de suerte que si se opta por la curatela resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 289 del Código civil y si se opta por la tutela el artículo 271.9.º del mismo cuerpo legal.

Por lo que se refiere al régimen de la asistencia, conforme a éste el curatelado mantiene su iniciativa negocial, es él quien celebra el contrato de donación, si bien para su validez, se exige la autorización de su curador que deberá cumplir esta función de protección patrimonial en interés de la persona protegida. La especial naturaleza de la donación que implica siempre un empobrecimiento en el donante dificulta, a priori, la autorización de la celebración del negocio. Al igual que se vio para el caso del emancipado, esta autorización debe ser especial para la donación que se contempla y no provenir de una autorización general para los actos dispositivos que pretenda concluir la persona protegida. Frente al caso de la disposición con causa onerosa en la que el curador deberá, de una parte, respetar la voluntad de la persona y, de otra, procurar que ésta se lleve a cabo en las condiciones más ventajosas, en el caso de la donación, los elementos a los que debe atender el curador se limitan al primer aspecto, respeto de la voluntad de donar, pues el segundo es, por definición, negativo desde el punto de vista patrimonial.

Ahora bien, si como se ha dicho antes, el curador debe ejercer su función en interés y beneficio de la persona con discapacidad, ¿cómo se refleja esta exigencia en la prestación de la asistencia a un acto de donación? No debe olvidarse que el interés de la persona con discapacidad se identifica con el respeto a su voluntad, deseos y preferencias y, por lo tanto, deben excluirse, con carácter general, actuaciones y decisiones contrarias a la voluntad y preferencias manifestadas expresamente por la persona con discapacidad, salvo que éstas tengan su origen en la influencia indebida y en el abuso de la confianza de la persona con discapacidad 30); ésta parece la única razón legítima para oponerse a la conclusión de un acto de donación por parte del curatelado.

Si la protección de la persona desaconseja la asistencia y la correspondiente curatela como régimen de protección más adecuado, deberá la autoridad judicial constituir la tutela y determinar los actos cuya celebración corresponde al tutor como representante legal. En este punto, nuestra visión es crítica con el sistema implantado en el Código civil tras la Reforma de 1983 en el artículo 271.9.º, si bien es forzoso reconocer que, a la luz de la Convención de Nueva York, pueden derivarse algunas bondades de esta regulación.

En la normativa originaria del Código civil se prohibía a los tutores donar o renunciar cosas o derechos pertenecientes al menor o incapacitado (art. 275 Cc); se trataba, a mi juicio, de una medida coherente con la especial naturaleza del acto en cuestión y con la dificultad de disociar el animus donandi y la titularidad del bien donado; además podrían esgrimirse como argumentos a favor de la postura del Código originario los mismos que se han apuntado para justificar esta prohibición en sede de patria potestad.

Pues bien, con distinto criterio, el legislador de 1983 incluye, entre los actos que requieren autorización judicial, la disposición a título gratuito de bienes o derechos del tutelado; inclusión que es el resultado de los avatares que experimenta la norma a lo largo de su doble tramitación parlamentaria 31).

Desde luego, las razones que justifican el rechazo de la disposición a título gratuito por parte de los titulares de la patria potestad, debieran justificar igualmente su indisponibilidad por parte de los tutores; ahora bien, existe un argumento que justificaría su admisión en esta sede y que no es trasladable, en cambio, a los titulares de la patria potestad. Me estoy refiriendo a la actuación del tutor en aquellos supuestos en los que la persona protegida no conserva ya la capacidad natural de entender y querer y, en los que es posible, hacer una prospectiva de su voluntad y sus deseos con base en su trayectoria pasada ¿no debiera ser autorizada por el juez esta disposición? Si todos los años al llegar la Navidad la persona hacía una especial contribución a Cáritas, ¿denegará el juez la autorización por considerar la donación perjudicial para el patrimonio de la persona protegida? O ¿considerará que ésta se concluye en su interés entendido éste como el respeto a su voluntad pretérita y a sus deseos manifestados en el pasado? Es ésta segunda lectura la que, a mi juicio, debe prosperar, de suerte que, en coherencia con la Observación n.º 1 del Comité de Naciones Unidas de los derechos de las personas con discapacidad, se garantiza el ejercicio de la capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás personas (art. 12 de la CNY). Por tanto, en esta sede, puede considerarse que la legitimación del tutor para disponer a título gratuito es positiva porque, de una parte, garantiza el ejercicio de la capacidad jurídica del tutelado y, de otra, evita una actuación irreflexiva o interesada del tutor, al condicionar su conclusión a la autorización del juez. Se conjura el riesgo, sin anular la oportunidad.

En cuanto a la capacidad para donar del declarado pródigo, éste requiere para su válida actuación en el tráfico jurídico-patrimonial, la asistencia del curador a los actos determinados en la sentencia de prodigalidad (art. 760.3 Lec). Entre éstos, estará, sin duda, la disposición a título gratuito de sus bienes, pues considera la generalidad de la doctrina que el juez limitará la capacidad del declarado pródigo para todos aquellos actos cuya conclusión implique una disminución patrimonial, siempre en la donación, o cuando menos un riesgo de que tal disminución se produzca 32). El declarado pródigo ve limitada su capacidad para la protección de intereses familiares, concretamente, la protección del derecho de alimentos de sus descendientes o ascendientes, de suerte que, el curador, a la hora de autorizar la donación tendrá muy presente los intereses de los alimentistas y no, como sucede en el caso de las personas con la capacidad modificada judicialmente, su voluntad y preferencias sin más límite que la influencia indebida.

En último término, ha de hacerse referencia al deudor declarado en concurso. Tras la reforma operada por la Ley concursal de 2003 se considera que la declaración de concurso es una circunstancia que, junto a la edad, la modificación judicial de la capacidad y la prodigalidad, afecta a la capacidad de obrar de las personas, de manera que, mientras no concluya el procedimiento (art. 176 y 178) o se apruebe un convenio que no contenga previsión alguna sobre las facultades patrimoniales del concursado (art. 137. 1) éste no gozará de capacidad de obrar plena, pues existe una declaración judicial que le impide la libre actuación en la esfera patrimonial inter vivos (último inciso artículo 40.6). En el Título III de la Ley se reserva el Capítulo I a los efectos que la declaración del concurso provoca en el deudor y se destina el primero de los preceptos, el artículo 40, a regular las facultades patrimoniales del deudor. A grandes rasgos, cabe señalar aquí que el Juez, atendido el carácter voluntario o necesario del concurso, puede limitar o suspender la actividad patrimonial del concursado, surgiendo, respectivamente un régimen de asistencia o de representación que puede ser alterado en cualquier momento a instancias de la administración concursal que es a quien corresponde autorizar o sustituir la actuación del concursado.

Por tanto, en función del carácter del concurso la capacidad para donar residirá bien en el deudor, quien para donar válidamente deberá contar con la autorización de la administración concursal, bien en la administración concursal, exigiéndose en ambos casos la autorización del juez del concurso durante la tramitación de la fase común. Esta es la previsión legal para el ejercicio de las facultades de disposición durante el concurso y así se trasladan al acto de disposición a título gratuito que es la donación. Ahora bien, a nadie se escapa que no parece muy probable que la administración concursal autorice una donación y menos aún que la realice ella misma infringiendo el deber de conservación del modo más conveniente para los intereses del concurso, de modo que los actos dispositivos se limitarán a aquellos actos que sean absolutamente necesarios para aquella conservación, bien porque ésta sea imposible o perjudicial, bien porque resulte necesaria para atender a la conservación y utilización de otros bienes más importantes, bien porque corran el peligro de perecer, sufrir grave deterioro o disminuir considerablemente de valor.

En definitiva, no parece que haya cabida en el concurso para la disposición a título gratuito, piénsese que, declarado el concurso, incluso la válidamente celebrada con anterioridad se considera iuris et de iure perjudicial para la masa y si se concluyó en los dos años anteriores a la declaración de concurso, será objeto de rescisión. Parece clara la escasa viabilidad práctica de la donación válida en tiempo de concurso, pero, en cambio, se antoja oportuna la impugnación de la donación realizada por el deudor a espaldas del concurso con base en el apartado séptimo del artículo 40 de la ley concursal a la que luego me referiré.

No debe terminarse este apartado sin hacer mención a la capacidad para donar de las personas jurídicas, cuestionada en tiempos pasados 33), pero definitivamente admitida en la actualidad 34); no se puede defender con base en el artículo 624 su incapacidad para donar, sino que, de existir ésta, procederá de las especiales reglas de organización y funcionamiento de aquélla 35). Por lo tanto, con base en el artículo 38 del Código civil, las personas jurídicas pueden, con carácter general, hacer donaciones y, en cada caso particular, habrá de estarse a lo expresamente dispuesto en sus previsiones estatutarias para los actos de disposición 36).