Читать книгу Tratado de las liberalidades - Mª Ángeles Egusquiza Balmaseda - Страница 40

Se ha visto a lo largo de estas líneas que la regulación del Código civil provoca algunas disensiones interpretativas que se derivan, no tanto, de lo que dice el Código civil, sino más bien de lo que no dice. Algunas interpretaciones fuerzan el tenor literal de la norma para justificar la defensa de una tesis o posición doctrinal y otras se limitan a trasladar a la donación otras disposiciones normativas, olvidando su particular naturaleza y efectos, siempre perjudicial para el patrimonio del donante aunque benéfico para su espíritu, y siempre provechoso para el patrimonio del donatario; no pueden disociarse ambos aspectos, el ánimo de enriquecer y la titularidad del patrimonio que se empobrece.

Pues bien, si es cuestión pacífica que la donación exige en el donante la voluntad de procurar un enriquecimiento en el donatario, aun a costa del empobrecimiento propio, no parece procedente reconocer, entre los poderes conferidos al representante legal, hacer donaciones en nombre del menor edad, de manera que sólo éste, llegada la mayoría de edad, podrá celebrar un contrato de donación. Por tanto, sería deseable que el legislador excluyera de forma taxativa la enajenación a título gratuito de la dicción del artículo 166 del Código civil y separara la tutela del menor y mayor edad.

En cambio, para el supuesto de los mayores de edad con la capacidad modificada judicialmente cuya capacidad no es equiparable a la del menor edad, ni su régimen de protección debe ser asimilado siempre y por defecto 45), debería reconocerse, en cumplimiento del mandato contenido en el artículo 12 de la Convención de Nueva York, capacidad para donar con asistencia del cargo tutelar, tutor o curador, quien deberá asegurarse de que la voluntad, más o menos frágil, está libremente formada y no obedece a influencia indebida. Excepcionalmente, si la persona no conserva aptitud para expresar su consentimiento podrá el representante legal, con autorización judicial inexcusable, donar en nombre de la persona con discapacidad sobre la base de una voluntad pretérita o presunta según recomienda el Comité de Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad en su Observación n.º 1.

Por lo que se refiere a la exigencia expresa del poder de disposición en el donante no parece su sede oportuna el artículo 624 del Código civil, si acaso pudiera recomendarse una redacción más precisa en el artículo 635, ubicación sistemática que nos parece más adecuada, separando la capacidad para donar como requisito de validez en el Capítulo II «De las personas que pueden hacer y recibir donaciones» (art. 634 Cc) y el poder de disposición como requisito de eficacia en el Capítulo III «De los efectos y limitación de las donaciones» (art. 635 Cc).

Por último, y en relación con la sanción anudada a la falta de autorización judicial previa exigida para la conclusión de determinados actos, parece solución afortunada la prevista por el legislador catalán, aragonés e italiano que optan por la anulabilidad, pero éste último reconoce, a mi juicio con buen criterio, legitimación al Ministerio Fiscal, de manera que, ante el incumplimiento de la garantía legal por parte del representante legal, podrá aquél impugnar el acto, si resulta innecesario, inútil o perjudicial para el interés de la persona protegida (art. 412 Codice civile) 46). Piénsese, que en los casos de la menor edad, el acto será claudicante durante un tiempo más o menos prolongado, pero determinado (cuatro años a contar desde la mayoría de edad); en cambio, en el caso de la capacidad modificada judicialmente, la confirmación o la impugnación puede no llegar a darse si la persona no recupera su capacidad plena o si no se modifica su régimen de representación por uno de asistencia ex artículo 761 Lec. Con esta solución, el Ministerio Fiscal evita la desprotección que puede seguirse de una actuación desleal del representante legal y cumple con su función de protección y salvaguarda de los intereses de las personas vulnerables.