Читать книгу Contra la política criminal de tolerancia cero - María Isabel Pérez Machío - Страница 26

El Derecho moderno, de origen individualista y liberal, ignora los sistemas de poder en los que se inscriben la violencia y la discriminación. Empieza a prestarles atención cuando los movimientos y las revueltas sociales de uno u otro tipo (clase, “raza”, género, etc.) desafían ese marco de origen. Entonces, el Derecho-Estado responde con el reconocimiento de la discriminación, pero con un concepto de discriminación en el que, frente al significado sistémico, prevalece el formal, y con el que se consigue separar jurídicamente la violencia de la discriminación. A nivel estatal esto se comprueba cuando la discriminación no tiene cabida en el texto normativo que se encarga de identificar y delimitar la violencia, como es el Código penal. De hecho, a pesar de las reformas legislativas que comienzan a mediados de los noventa, la discriminación sigue pareciendo un cuerpo extraño. Por ello, si bien es cierto que la reunión de los artículos referentes a la discriminación en un espacio ad hoc del Código penal constituiría una buena hoja de ruta para afrontar las cuestiones mencionadas, la mera agrupación de la regulación no resultaría suficiente para su adaptación.

Para contribuir a un mejor encaje, sin renunciar a una perspectiva crítica, aquí se hacen dos propuestas, una de integración y otra de reforma. La primera consistiría en la introducción en el Código penal de una referencia a la discriminación que, inspirada en la definición de delito de odio de la OSCE, podría ser del siguiente tenor: “Se considera discriminatoria cualquier infracción penal (contra las personas o propiedades), donde la víctima, el local o el objetivo se elija por su, real o percibida, conexión, simpatía, filiación, a poyo o pertenencia a algún grupo social (cuyos miembros tienen una característica común real o percibida, como su ‘raza’, origen nacional o étnico, lenguaje, color de la piel, religión, sexo, edad, discapacidad intelectual o física, orientación sexual o identidad de género, etc.)”.

La propuesta de reforma abarcaría la necesidad de revisar la actual regulación del articulado que tiene que ver con la discriminación en orden a paliar las cuestiones siguientes: a) la indistinción entre motivos, razones y tipos de discriminación, b) la homologación de factores subjetivos (como el odio y la intencionalidad) con las conductas en las que se manifiestan dichos factores; c) nombrar la discriminación cuando se utiliza un concepto formal de la misma mientras se evita el término para designar la forma más brutal de discriminación sistémica como es el genocidio; d) considerar irrelevantes las conductas discriminatorias de naturaleza lingüística que, en virtud de quién las lleva a cabo, podrían resultar graves y, por tanto, punibles; e) la ignorancia absoluta de la interseccionalidad cuando resulta esencial en cualquier tratamiento jurídico de la discriminación.

1. De hecho, la separación entre discriminación (trato discriminatorio) e intencionalidad (discriminatoria) constituye uno de los hándicaps del Derecho antidiscriminatorio moderno, siendo el recorrido europeo más propicio a este respecto que el estadounidense, que sigue anclado en la consideración de la intencionalidad como un componente del trato discriminatorio (tanto de la llamada discriminación directa como de la indirecta). Una sentencia reseñable a este respecto en el ámbito europeo es la relativa al caso Feryn (STJUE de 10 de julio de 2008, as. C-54/07). En ella se enjuicia la declaración pública de un empleador afirmando que no contrataría a trabajadores de determinado origen étnico o racial, siendo considerada la conducta discriminatoria a pesar de no poderse vincular al racismo del empleador, que declaraba basar su afirmación en puros intereses empresariales (a su clientela no le gustaba tratar con dichos trabajadores). En el caso español cabe mencionar la STC 108/2019, de 30 de septiembre, donde expresamente se reconoce que “puede declararse la lesión del derecho fundamental, aunque no haya ánimo lesivo, en este caso discriminatorio, al bastar la objetividad del perjuicio” (FJ 4 c).

2. Me permito enviar a nivel expositivo y de propuestas a BARRÈRE UNZUETA, M. A., “Derecho antidiscriminatorio, interseccionalidad y categorías sistémicas: análisis y propuestas con proyección legislativa”, en LA BARBERA, M. C. y CRUELLS LÓPEZ, M. (coords.) Igualdad de género y no discriminación en España: evolución, problemas y perspectivas, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid 2016, pp. 455-479; y “La introducción de la interseccionalidad en el Derecho con especial referencia a la legislación sobre igualdad de mujeres y hombres”, en OTAZUA ZABALA, G. y GUTIÉRREZ-SOLANA JOURNOUD, A. (Dirs.), Justicia en clave feminista. Reflexiones en torno a la inserción de la perspectiva de género en el ámbito judicial, Servicio de Publicaciones de la Universidad del País Vasco, 2021, pp. 59-79.

3. BEAUVOIR, S., El segundo sexo, Ed. Cátedra, 2011, p. 62.

4. AMORÓS, C., “Conceptualizar es politizar”, en LAURENZO, P./MAQUEDA, M. L./ RUBIO, A. (coords.): Género, violencia y derecho, Ed. Tirant lo Blanch, 2008, p. 15.

5. Ibidem.

6. Ibidem.

7. AMORÓS, C., “Conceptualizar…”, cit. p. 16.

8. Ibidem. Amorós entiende por patriarcado, en términos que también se pueden considerar clásicos, “un modo de dominación de los varones sobre las mujeres que tiene efectos sistémicos”, ibidem.

9. El concepto de sistema sexo-género se remonta a la antropóloga Gayle Rubin, quien “concibe el sexo y el género no como dos realidades separadas, sino como elementos interconectados, que conformarían el sistema sexo/género, entendiendo como tal el conjunto de disposiciones por el que una sociedad transforma la sexualidad biológica en productos humanos”, DÍAZ MARTÍNEZ, C./DEMA MORENO, S. “Metodología no sexista en la investigación y producción del conocimiento”, en DÍAZ MARTÍNEZ, C./DEMA MORENO, S. (Eds.) Sociología y género, Tecnos, 2013, p. 67.

10. Hay quien en lugar del concepto de “sistema” prefiere el de “régimen”, entendiendo que “los regímenes pueden ser navegados, negociados, resistidos, minados (undermined) y superados (overcome), permaneciendo sin embargo todavía operativos”, ver CONAGHAN, J. “Intersectionality and the feminist project in law”, en GRABHAM, E. et al. (Eds.) Intersectionality and Beyond. Law, power and the politics of location, Routledge-Cavendish, 2009, p. 41.

11. De “poder sobre” habla ROWLANDS, J. en El empoderamiento a examen, http://www.developmentinpractice.org/readers/spanish-readers/yDiversidadSocial/ro, diferenciándolo del “poder desde”, del “poder con” y del “poder para”.

12. Para un recorrido sobre dicha separación, BARRÈRE UNZUETA, M., “La violencia de género desde una perspectiva sistémica y su proyección en la cultura jurídica”, en PÉREZ MACHÍO, A. I. y GOIZUETA VÉRTIZ, J. (Dirs.), El sistema judicial al servicio de la ciudadanía, Servicio Editorial de la Universidad del País Vasco, 2019, pp. 31-58.

13. POGGI, F., “Sobre el concepto de violencia de género y su relevancia para el derecho”, en Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, 42, 2019, pp. 289-290. Algo similar podría decirse en relación a la discriminación, sobre todo teniendo en cuenta la variación que ha experimentado a lo largo de la historia lo discriminatorio. Vale la pena recordar que, aun con la cláusula de la igual protección de las leyes contenida en la XIV Enmienda constitucional, en los Estados Unidos la segregación racial no se consideró discriminatoria hasta la Ley de Derechos Civiles de 1964.

14. En todo sistema de poder la violencia actúa como nexo. Ver int. al. WALBY, S., “Complexity Theory, Systems Theory, a Multiple Intersecting Social Inequalities”, en Philosophy of the Social Sciences, 37, 2007, pp. 449-470.

15. POGGI, F., “Sobre el concepto de violencia de género…”, p. 290.

16. En la misma Ley Orgánica 3/2007 se especifica que “Sin perjuicio de lo establecido en el Código Penal…” (art. 7.1) “Se considerarán en todo caso discriminatorios el acoso sexual y el acoso por razón de sexo” (art. 7.3).

17. Ex art. 8 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres: “Constituye discriminación directa por razón de sexo todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o la maternidad”.

18. Donde la referencia a la discriminación era expresa en los artículos 22. 4.ª, 314, 510.1, 511, 512, 515.5.°, sin entrar en los relativos al genocidio (607.1) y difusión de ideas relativas a prácticas genocidas (607.2).

19. Antes de la LO 4/1995 ya existían en el CP dos preceptos (artículos 165 y 181 bis) que sancionaban en el ámbito de los servicios públicos la denegación de prestaciones “por razón del origen, sexo, situación familiar o pertenencia o no a una determinada etnia, raza, religión, grupo político o sindicato” y otro precepto (art. 173.4.°) que calificaba de asociaciones ilícitas a las que promovieran o incitaran a la “discriminación racial”. Ahora bien, al margen de que en los dos primeros no se utilizaba expresamente el término discriminación, la introducción de los tres preceptos señalados habría tenido un carácter meramente simbólico, en el sentido de que no llegaron nunca a ser aplicados. Ver así GARCÍA áLVAREZ, P., El derecho penal y la discriminación. Especial referencia al extranjero como víctima de discriminaciones penalmente relevantes, Ed. Tirant lo Blanch, 2003, p. 18.

20. La razón que se da para ello es que “el género, entendido de conformidad con el Convenio núm. 210 del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, aprobado en Estambul por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 7 de abril de 2011, como ‘los papeles, comportamientos o actividades y atribuciones socialmente construidos que una sociedad concreta considera propios de mujeres o de hombres’, puede constituir un fundamento de acciones discriminatorias diferente del que abarca la referencia al sexo” (apartado XXII).

21. Porque “de una parte, la sentencia del Tribunal Constitucional 235/2007, de 7 de noviembre, impone una interpretación del delito de negación del genocidio que limite su aplicación a los supuestos en los que esta conducta constituya una incitación al odio u hostilidad contra minorías; y de otra, se trata de conductas que deben ser objeto de una nueva regulación ajustada a la Decisión Marco 2008/913/JAI, que debe ser traspuesta a nuestro ordenamiento jurídico” (apartado XXVI).

22. De esta dispersión se hace eco la doctrina penalista desde la ley de 1995. Ver int. al. CONDE-PUMPIDO TOURÓN, C., “La sanción penal de la discriminación, especial referencia a la discriminación por razón de enfermedad y al nuevo delito de discriminación en el trabajo”, en Libertad ideológica y derecho a no ser discriminado, CDJ, 1996, p. 289 y ss.; GARCÍA áLVAREZ, P., El derecho penal y la discriminación, cit., p. 17.

23. Pues, como se verá, los artículos 511, 512 podrían ser incluidos perfectamente bajo esa rúbrica.

24. Más adelante se analizará el art. 314 a este respecto.

25. Es decir, lo que rodea o está unido accidentalmente a algo (presumiblemente aquí al delito), pero que no forma parte de la sustancia de ese algo según describe el DLE lo que es una “circunstancia”.

26. GUASTINI, R., La sintaxis del derecho, Marcial Pons, 2016, p. 24.

27. El propio GUASTINI lo ilustra muy bien: “Es posible –es más, según algunos es más que probable– que un juez llegue a su decisión (‘Tizio es condenado a pena de seis meses y dos días de reclusión’, Cayo es ‘absuelto’) de manea completamente ‘irracional’, arrastrado por emociones, preferencias morales, intereses o ideologías políticas, es decir, movido por su propio sentimiento de justicia. Pero, hablando en términos generales, en los ordenamientos jurídicos modernos, el juez no puede aducir en su motivación [razonamiento] de la sentencia tales sentimientos, sino que debe mostrar que su decisión está fundada en (se deduce de) normas jurídicas positivas. Por tanto, su razonamiento –la justificación pública de su decisión– no asumirá la forma –por poner un caso imaginario– ‘Tizio es un grandísimo golfo y es justo meterle en la cárcel’, sino de modo parecido a ‘Los ladrones deben ser castigados. Tizio ha cometido un hurto. Tizio debe ser castigado’ ”, ibidem.

28. Que luego se repite en los artículos 511 y 512.

29. ASUA BATARRITA, A., “Ni impunidad ni punitivismo. Sinrazones de la actual interpretación de la agravante por razón de género del art. 22.4 del Código Penal”, OTAZUA ZABALA, G./GUTIÉRREZ-SOLANA JOURNOUD (Dirs.), Justicia en clave feminista. Reflexiones en torno a la inserción de la perspectiva de género en el ámbito judicial, Servicio Editorial de la UPV/EHU, 2021, p. 169.

30. Por seguir con el mismo texto legislativo de referencia, según el art. 6 de la LO 3/2007: “1. Se considera discriminación directa por razón de sexo la situación en que se encuentra una persona que sea, haya sido o pudiera ser tratada, en atención a su sexo, de manera menos favorable que otra en situación comparable. 2. Se considera discriminación indirecta por razón de sexo la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pone a personas de un sexo en desventaja particular con respecto a personas del otro, salvo que dicha disposición, criterio o práctica puedan justificarse objetivamente en atención a una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean necesarios y adecuados” (énfasis añadido).

31. El art. 510.1.a) ha dado lugar a un amplio debate doctrinal sobre los límites de la libertad de expresión que resulta imposible mencionar aquí. Ver en el ámbito español, int. al. LANDA GOROSTIZA, J. M., “El discurso de odio criminalizado: propuesta interpretativa del art. 510 CP”, en LANDA GOROSTIZA, J.M./GARRO CARRERA, E. (Dirs.), Delitos de odio. Derecho comparado y regulación española, Ed. Tirant lo Blanch, 2018.

32. Este delito tiene una tipificación propia referido a las asociaciones ilícitas en el art. 515 del Código penal, considerándose tales: “4.° Las que fomenten, promuevan o inciten directa o indirectamente al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra personas, grupos o asociaciones por razón de su ideología, religión o creencias, la pertenencia de sus miembros o de alguno de ellos a una etnia, raza o nación, su sexo, orientación sexual, situación familiar, enfermedad o discapacidad”.

33. Piénsese en los comentarios machistas. Además de constituir conductas coercitivas en relación a sus destinatarias más directas, alimentan el sistema sexo-género. Sin embargo, de ahí no se sigue que deban ser jurídicamente sancionados. No todo acto discriminatorio tiene por qué ser sancionado jurídicamente (lo cual tampoco quiere decir que deba ser jurídicamente irrelevante).

34. La definición de la OSCE se ha tomado de ASUA BATARRITA, A., “Ni impunidad ni punitivismo…”, cit., p. 173.

35. En el mismo sentido se podrían citar, con mayor o menos referencia al alcance discriminatorio el resto de los artículos (523, 524, 525 y 526).

36. El artículo continúa con la enumeración de los actos (muerte, agresión sexual, etc.) y las respectivas penas.

37. Empezando por la Declaración Universal de los Derechos Humanos aprobada por la Asamblea General de la ONU en 1948. Según el art. 2 de este famoso texto de Derecho internacional: “Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición”.

38. También sugiere que los aquí denominados factores constituyen “condiciones” o “circunstancias” (así el art. 14 CE: “… o por cualquier otra condición o circunstancia personal o social”), pero sobre esta cuestión nos resulta imposible detenernos aquí.

39. “Demarginalizing the Intersection of Race and Sex: A Black Feminist Critique of Anti– discrimination Doctrine, Feminist Theory and Antiracist Politics”, publicado originalmente en la Revista University of Chicago Legal Forum (disponible on line https://chicagounbound.uchicago.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1052&context=uclf).

40. STC 69/2007, de 16 de abril. Con posterioridad la demandante se dirigió al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que reconoció una violación de sus derechos protegidos por el Convenio Europeo (STEDH de 8 de diciembre de 2009, asunto Muñoz Díaz c. España). El TC ha vuelto a denegar la pensión de viudedad a una mujer gitana en su reciente Sentencia 1/2021, de 25 de enero.

41. Así REY MARTÍNEZ, F.: “La discriminación múltiple, una realidad antigua, un concepto nuevo”, en Revista Española de Derecho Constitucional, 84, 2008, p. 251 y ss.

42. Pero que en una ulterior demanda ante el TEDH ha tenido mejor suerte (Sentencia B.S. c. España, de 25 de julio de 2012), en tanto este Tribunal reconoce que se ha producido una lesión de tipo procedimental (por falta de investigación suficiente) del derecho a no sufrir malos tratos (art. 3 del CEDH), relacionada con la prohibición de discriminación racial (art. 14 del CEDH).

43. Ver en este sentido, int. al.: ABRIL STOFELS, R., “TEDH – Sentencia de 25.07.2012, B. S. c. España, 47159/08 ‘Artículos 3 y 14 CEDH – Tratos inhumanos o degradantes – Prohibición de discriminación – Deber de investigar en profundidad alegaciones de malos tratos de la policía’ – El reconocimiento judicial de la discriminación múltiple en el ámbito europeo”, Revista de Derecho Comunitario Europeo, 44, 2013, pp. 309-326; así como LA BARBERA, M.C./CRUELLS LÓPEZ, M., “Toward the Implementation of Intersectionality in the European Multilevel Legal Praxis: B.S. v. Spain”, en Law & Society Review, 53, 2019, pp. 1167-1201.

44. En otros términos: la situación de B.S. no se puede comparar ni con los hombres negros (que no ejercen la prostitución en la calle), ni con las mujeres blancas, que ejercen la prostitución en la calle pero que no son interpeladas por la policía.

45. Según nuestro Código penal: “Es injuria la acción o expresión que lesionan la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación” (art. 208.1).