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(1) Rein private Regelwerke

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Die legitimationstheoretisch größten Probleme werfen rein private Regelwerke auf. Einen Hinweis für deren grundsätzliche Zulässigkeit bietet bereits das Verfassungsrecht. Hier ist eine autonome Regelsetzung Privater in gewissem Umfang – etwa für Tarifverträge oder Vereinssatzungen – verfassungsrechtlich in den Art. 9 Abs. 1 u. 3, Art. 21 Abs. 1 GG verbürgt[415]. In anderen Bereichen beschreiben diese Normen, auch wenn sie nicht aus sich selbst heraus verbindlich sind, zumindest Konventionen, typisierte Standards, Verhaltenspraktiken oder Verhaltensempfehlungen.

Auf rein private Konventionen können sich Legislative, Exekutive und Judikative in methodisch vielfältiger Weise beziehen[416]: Der Gesetzgeber kann in die von ihm formulierten Gesetze statische oder dynamische Verweisungen auf private Regelwerke aufnehmen, Generalklauseln oder unbestimmte Rechtsbegriffe einfügen[417]. Die Exekutive kann private Normen im Wege der Selbstbindung anerkennen[418]. Die Rechtsprechung kann diese Begriffe dahin konkretisieren, dass eine Verkehrssitte, ein bei gewissenhafter Berufsausübung bzw. ein in einem gewissen Berufskreis zu erwartender Standard oder ein allgemeiner Stand der Technik zum Maßstab erklärt wird[419]. Wenn Aussagen von dieser Allgemeinheit nicht getroffen werden sollen, kann die Judikative derartige Normen einzelfallbezogen im Rahmen ihrer Beweiswürdigung als Beweisregeln, antizipierte Sachverständigengutachten oder als Dokumentation der redlichen Praxis berücksichtigen[420].

Mit den Attributen der Gewissenhaftigkeit oder der Redlichkeit wird zugleich ein Vorbehalt erklärt, diese Regeln im Einzelfall zu überprüfen. So können Verkehrssitten ihre normative Kraft verlieren, wenn sich bei einem Kreis weniger Personen mit gleichgerichteten Interessen aufgrund faktischer Machtverhältnisse Unsitten eingebürgert haben[421] oder umgekehrt der Erkenntnisfortschritt Abweichungen vom bisherigen System zur Entwicklung neuer Verfahren erfordert oder erlaubt[422]. Obgleich dann allgemein verbindliche Richtlinien völlig fehlen, muss sich der Einzelne also möglicherweise dazu entscheiden, von einer weithin geübten Verhaltensweise abzuweichen, und eine eigenständige Risikoabschätzung vornehmen[423].

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