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bb) Legitimation der Verbindlichkeit privater Regelwerke

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Die faktische Bedeutung privater Regelwerke wie die Privatisierung hoheitlicher Aufgaben begründen indessen nicht ohne Weiteres die besondere staatstheoretische Legitimation, wie sie hoheitlich gesetzten Normen inne wohnt. Die rechtliche Verbindlichkeit für Dritte kann daher angezweifelt werden[408]. Um dies angemessen zum Ausdruck zu bringen, wird in der Rechtswissenschaft zum Teil von einer „vorrechtlichen Ordnung“ und, soweit diese die Grundlage daran anknüpfender strafrechtlicher Zurechnung bildet, einer „vorrechtlichen Primärordnung“ gesprochen[409]. Das Recht greift nach dieser Vorstellung als nur nahezu geschlossenes System auf andere Systeme zurück und sichert sich damit in einem Umfeld steten Wandels seine Fähigkeit, eine allgemein geltende Verhaltensordnung aufrechtzuerhalten[410].

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Eine solche normentheoretische und systemtheoretische Einordnung privater Regelungen allein bildet indessen keine hinreichende Basis, um diese Normen rechtstheoretisch exakt analysieren zu können. Dazu ist es vielmehr notwendig, die Konstitutionsbedingungen privater Normen genauer in den Blick zu nehmen[411]. Erst dann werden Aussagen darüber möglich, ob diese Normen wirklich als „vorrechtlich“ – und damit womöglich als weniger verbindlich – qualifiziert werden können. Welches die entscheidenden formalen Konstitutionsbedingungen dieser Normen sind, wird deutlich, wenn man Recht formal als eine Gesamtheit von Regeln, die äußeres Verhalten vorschreiben und gerichtsfähig sind, versteht[412]. Gerichtsfähig werden diese Regeln, wenn sie einen bestimmten Geltungsgrund aufweisen. Dazu müssen sie nach heutigem Verständnis rechtsstaatlich und demokratisch, das heißt in einem staatlich legitimierten Verfahren unter Berücksichtigung der betroffenen Kreise, zustande gekommen sein[413].

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Vor diesem Hintergrund haben sich etwa seit Beginn der 1980er Jahre drei verschiedene Formen privater Regelsysteme entwickelt: Kategorial lassen sich rein private Normensysteme, private Normen als Folge der Beteiligung Privater an hoheitlichen Aufgaben[414] und private Regeln zur Umsetzung supranationaler und völkerrechtlicher Verpflichtungen unterscheiden:

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